5.6 非全日制用工
相对于全日制用工而言，非全日制用工是一种较为灵活、便捷的用工形式，它是用来弥补全日制用工之不足的一种非主流的用工方式。从国际上看，非全日制用工已成为世界各国推广灵活就业的一种重要形式。我国《劳动合同法》对非全日制用工制度作了专门规定。
5.6.1 非全日制用工的概念和特点
国际劳工组织将非全日制就业定义为：非全日制就业是指其正常工作时间少于可比性正常工作时数的就业。[12]我国《劳动合同法》第68条将非全日制用工定义为：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
非全日制用工具有更多的灵活性，即与全日制用工相比，形成相对宽松的劳动合同关系，具体包括：
（1）非全日制的工作时间少于全日制用工；
（2）劳动合同形式不一定需要书面形式，允许订立口头劳动合同；
（3）劳动关系存续时间不确定性，合同双方均可随时解除劳动关系，不需要提前通知，用人单位也不需要支付经济补偿金；
（4）劳动关系的双重性甚至多重性，允许同一劳动者同时存在两个或者两个以上的非全日制劳动关系。
当然，非全日制用工中形成的是劳动合同关系，因此除了特别规定外，非全日制用工应遵循劳动合同法的一般原则和一般规定，劳动法中有关劳动安全保护、职业危害防护等保护性规定同样适用于非全日制用工。
5.6.2 非全日制用工的适用范围
《劳动合同法》没有对非全日制用工的适用范围作出专门规定，应该理解为非全日制用工的范围与《劳动合同法》的适用范围一致，即适用于中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。
具体说来，非全日制用工的适用范围是劳动者向用人单位提供非全日制劳动以及劳动者通过依法成立的劳务派遣组织派遣为用工单位提供非全日制劳动的。而劳动者为家庭或个人提供非全日制劳动的，目前尚未纳入我国劳动法和劳动合同法的适用范围。
应该说，缺少对非全日制用工适用范围的限制性规定，是我国《劳动合同法》的一大缺憾，它使得用人单位可以利用非全日制用工的特殊规则，来规避自己应该履行的义务和应该承担的责任，从而损害劳动者的合法权益。法律应当将非全日制用工作为弥补全日制用工之不足的一种非主流的用工方式加以规定，并对其适用范围作出限制，以更好地保护劳动者的合法权益。
5.6.3 非全日制用工劳动合同的特殊规则
1.非全日制用工合同订立的特殊规则
（1）非全日用工协议可以采用口头形式
《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。原劳动和社会保障部于2003年发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，非全日制用工，劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。其基本精神与《劳动合同法》的相关规定不相抵触，仍应当有效。
（2）劳动关系的双重性甚至多重性
为了保障用人单位和劳动者的合法权益，《劳动合同法》对全日制用工情形下劳动关系的双重性和多重性作了较为严格的规定。该法第39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
基于非全日制用工临时性、灵活性的特点，《劳动合同法》规定，非全日制用工允许建立双重或多重劳动关系。该法第69条第2款规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”
（3）非全日制用工合同不得约定试用期
非全日制用工具有临时性、灵活性和非正规性的特点，而且任何一方都可以随时通知对方终止用工，因此没有必要设立试用期。《劳动合同法》第70条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”
2.非全日制用工合同终止的特殊规则
基于非全日制用工的短期性、灵活性、非正规性，《劳动合同法》第71条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
5.6.4 非全日制用工劳动者的权益保护
1.关于工作时间和超时加班问题
《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。这是对非全日制用工的法律界定，同时又是对非全日制用工的工作时间做出了限制性规定。
关于非全日制用工的超时加班问题，《劳动合同法》没有作出规定，用人单位应参照适用《劳动法》的有关规定，向非全日制员工支付超时加班工资。[13]
2.关于工资支付方式和最低工资标准问题
非全日制用工的工资支付方式，《劳动合同法》有专门规定。该法第68条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主。该法第72条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”
由此可见，非全日制用工的工资支付方式及标准如下：①以小时计酬为主；②适用用工所在地最低小时工资标准；③支付周期最长不超过15天。
根据原劳动和社会保障部于2004年发布的《最低工资规定》的规定，确定和调整小时最低工资标准，应在当地颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费因素，同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。
3.关于社会保险问题
《劳动合同法》没有对非全日制用工形式下的社会保险作出规定，有关社会保险可以参照原劳动和社会保障部于2003年发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定。
关于养老保险。从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。
关于医疗保险，从事非全日制工作的劳动者可以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。
关于工伤保险，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5～10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。
4.关于非全日制用工的劳动争议的处理
从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行。劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。
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