驰名商标的认定

第二节　驰名商标的认定

一、认定主体

《与贸易有关的知识产权协定》第16条第2款对驰名商标的认定原则作了相应的规定，并在条文表述中有意识地回避了认定机关，突破了《巴黎公约》中由商标注册国或使用国主管机关认定驰名商标的规定。《与贸易有关的知识产权协定》的这一规定，实际是将驰名商标的认定机构的确定问题交由各国立法所决定，根据“司法最终审定原则”，为驰名商标的司法认定打开了一扇“方便之门”。2001年10月27日修正后的《商标法》规定了驰名商标的特殊保护及认定原则，并将驰名商标的认定从以往单一的行政审查拓展到司法审查的领域。

国际上对于驰名商标的认定主体，通常有以下几种：

(一)调查机构

1991年，美国旧金山兰道(Interbrand)形象咨询公司，在调查美、日、西欧一万名消费者后，评选出世界上在消费者中最有影响的10大驰名商标：可口可乐(饮料)、索尼(电器)、奔驰(汽车)、柯达(胶卷)、迪斯尼(游乐园)、雀巢(咖啡)、丰田(汽车)、麦当劳(快餐)、IBM(商用机器)、百事可乐(饮料)。1992年12月28日，德国《世界报》经过调查数国万名消费者后再次评选出世界10大驰名商标，其排列顺序与1991年美国兰道形象咨询公司评选结果的顺序一样。1993年初《金融世界》双周刊也选出42家价值最高的商标，其中有8个商标的价值超过其年营业额的两倍。

美国兰道形象咨询公司对世界驰名商标价值的评价方法分为两大步骤：第一步，对驰名商标所得利润进行分解；第二步，根据商标实力推算出倍数，再乘以商标净利润额，从而得出商标价值。

尽管为非行政机构的调查和评选，但是兰道形象咨询公司公布的驰名商标以及价值，似乎已经为世界范围内消费者所认同，对驰名商标的行政认定以及涉及驰名商标认定的司法审判实践也有一定的影响。

(二)行政机关

根据1986年8月14日的《驰名商标认定和管理暂行规定》第3条规定：“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”作为全国商标管理行政机构的国家工商行政管理总局商标局，是认定驰名商标的唯一行政机构。截至2008年底，经国家工商行政管理总局商标局认定的驰名商标排名前十位的省(直辖市)分别为：浙江(175)、广东(143)、山东(127)、江苏(119)、福建(111)、北京(76)、上海(72)、河北(53)、四川(48)、湖南(47)。^[7]

但是现实中却有市一级工商局认定“知名商标”(指在本地(市)范围内商标所有人拥有的，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标)，省一级工商局认定“著名商标”(指具有较高市场声誉和商业价值，为相关公众所熟知，并依法被认定的注册商标)的做法。

根据国家质量监督检验检疫总局1999年7月30日制定的《原产地域产品保护规定》，“原产地域产品”的认定权属于国家质检局；2001年12月29日发布了《中国名牌产品管理办法》，2002年2月26日还发布了《中国名牌产品标志管理办法》，就成为了认定“中国名牌产品”和使用相应标志管理的依据。尽管“原产地名称”与“中国名牌产品”并非驰名商标，但却隐含着一定的知名度因素。

(三)人民法院

根据最高人民法院于2002年10月12日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”即人民法院可以直接认定驰名商标。^[8]根据2001年12月25日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第2条第3款的规定，行使驰名商标司法认定权的是中级以上的各级人民法院。

二、认定程序

(一)批量认定及程序

1991年9月19日在国家工商局商标局支持下，由法制日报社、中央电视台、中国消费者报社联合举办的首届“中国驰名商标”消费者评选活动，全国300多家企业的337个商标参加了评选，全国近8万名消费者参加了投票。最终产生了首批中国部分商品十大驰名商标：茅台(酒)、凤凰(自行车)、青岛(啤酒)、琴岛·利勃海尔(电冰箱)、中华(香烟)、北极星(钟表)、永久(自行车)、霞飞(化妆品)、五粮液(酒)、泸州(酒)，健力宝(饮料)。^[9]

从20世纪90年代开始，国家商标局分4批共认定了293个全国驰名商标，囊括了36个行业或商品领域，但文教、电信、皮革雨具制品、安全、服务等9个行业或商品领域以前从未认定过驰名商标。^[10]由政府部门来“拉名单”进行“评比认定”存在着相应的弊端：“上榜”与“落第”企业间的不平等竞争，容易产生权钱交易问题。

(二)个案认定及程序

1.行政个案认定

(1)行政个案认定的情形。2003年6月1日开始实施的《驰名商标认定和保护规定》，结束了由政府行政批量认定驰名商标的做法。

按照《商标法》、2001年7月17日最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和2002年10月12日最高人民法院公布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定，人民法院在审理商标、域名等知识产权纠纷案件中，按照个案认定、被动认定和根据案件需要认定的原则，在查明事实的基础上，严格按照《商标法》第14条规定，对涉案注册商标是否驰名依法作出认定并给予强有力的保护。

2009年4月21日国家工商行政管理总局以“工商标字［2009］81号”发布的《驰名商标认定工作细则》对驰名商标的认定工作作出了细化性规定。

根据《驰名商标认定和保护规定》，商标所有人在下述3种情况下可申请认定驰名商标并提交有关材料。

第一种：当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反《商标法》的规定，即就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，或者就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，可以向商标局提出异议并提交证明其商标驰名的有关材料。

第二种：如果当事人认为他人已经注册的商标也属于上述情况时，则可以向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。

第三种：当事人认为他人使用的商标属于《商标法》第13条的情形，请求保护驰名商标的，可以向案件发生地的市(地、州)以上工商部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。

驰名商标的行政认定是在当事人提出申请时，才由商标局或商标评审委员会被动认定的，而且都是在发生具体商标纠纷案件，为解决具体商标纠纷的个案时才请求认定的，认定这些驰名商标是解决这些商标纠纷具体案件的必经程序。驰名商标的司法认定，也都是根据当事人的请求以及案件的具体情况，由人民法院对所涉及的注册商标是否驰名作出的认定，亦属被动认定和个案认定。因此，任何人不得就驰名而申请认定驰名商标。可以说，对驰名商标的认定是出于解决具体个案之需要，而非作为一种荣誉奖赏。

(2)行政个案认定的程序。

①申请。在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法规定的情形，请求保护其驰名商标的，可向案发地的地市级以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料(同时抄报其所在地省级工商行政管理部门)。

②审查。工商行政管理部门在商标管理工作中收到保护驰名商标的申请后，应当审查案件是否属于《商标法》规定的下列情形之一：他人在相同或者类似商品上擅自使用与当事人未在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；他人在不相同或者不类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

如果属于上述情形的案件，地市级工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起15个工作日内，将全部案件材料报送所在地省级工商行政管理部门，并向当事人出具受理案件通知书；省级工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起15个工作日内，将全部案件材料报送国家工商行政管理总局商标局。当事人所在地省级工商行政管理部门认为所发生的案件属于上述情形的，也可以报送商标局。

对认为不属于上述情形的案件，应当依据《商标法》及《商标法实施条例》的有关规定及时作出处理。

③认定结果。商标局应当自收到有关案件材料之日起6个月内作出认定，并将认定结果通知案件发生地的省级工商行政管理部门，抄送当事人所在地的省级工商行政管理部门。

未被认定为驰名商标的，自认定结果作出之日起1年内，当事人不得以同一商标就相同事实和理由再次提出认定请求。

参与驰名商标认定工作的有关人员，滥用职权、徇私舞弊、牟取不正当利益，违法办理驰名商标认定有关事项，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.司法审判实践中的个案认定

2009年4月26日，最高人民法院公布了《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释》，对驰名商标的概念、驰名商标司法认定适用的范围、认定的因素、举证责任、保护要求5个方面进行规范，为人民法院在审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中进一步明确标准、严格适用条件和范围、统一司法尺度、加强对驰名商标的司法保护提供了法律依据。

(1)不同情形的划分。

①无须认定驰名商标之情形：

对于注册商标，商标专用权人指控被告侵犯其商标专用权的案件，由于有注册商标的存在，且被指控的标识使用在注册商标被核准使用的同类商品或者服务上，故无论原告的注册商标是否驰名，对案件中被告之行为是否构成侵权的判断没有任何的实质性意义。故无论原告是否请求认定其注册商标为驰名，均无须对原告之商标是否属于驰名商标加以认定。

②需要认定驰名商标之情形：

如果原告的商标为未注册商标，被告在同类商品或服务上使用了与原告的商标相同或者相似的标识，被告之行为是否构成侵权，则需要对原告之商标是否驰名进行认定。

如果原告的商标为注册商标，被告在原告注册的商品或者服务类别之外使用了与注册商标相同或者相类似的标识时，则需要对原告之商标是否驰名加以认定，从而确定被告的行为是否正当。

如果被告未经原告之许可，将原告之商标当成自己的商号使用，或者将他人的商标使用在域名上，又或者将他人的商标予以“淡化”等，则需要对原告的商标是否驰名予以认定。

(2)司法认定驰名商标的相关规则。

人民法院对涉案商标是否驰名的认定，应当严格依照相关的法律、法规之相关规定，结合案件事实进行。

对于需要认定涉案商标是否驰名的，由当事人举证。

被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。

人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。即使原告自认其商标为驰名商标，被告或者其他当事人对此不持异议的，也不能直接予以认定。人民法院应当结合商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，客观、全面地进行审查。

(3)司法认定驰名商标之表现。

通过司法审判来认定驰名商标，并非为认定驰名商标而认定驰名商标，其必须是出于反不正当竞争的需要(通常是无法以《商标法》对注册商标直接加以保护的时候)。在司法审判中应查清被告的行为性质(合法与否)，是直接侵犯注册商标专用权还是以不正当竞争的方式构成了对原告之驰名商标的侵害。对驰名商标的司法认定，实质上是通过对驰名商标的认定来维护正常之竞争秩序，最终要落实到被告行为是否合法的判断，而非原告的商标是否属于驰名的判决。因此，在人民法院的民事判决书中，应当对原告之商标是否驰名在“本院认为”部分予以阐述，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。

(4)司法认定之效果。

人民法院对原告之商标驰名的认定，仅为案件提供一个判决结果的事实认定支持，并非一种行政性的评定结果，也不产生司法判例之效果。原告也不得以胜诉为由，要求行政机关或者司法机关颁发中国驰名商标证书或制作“中国驰名商标”匾牌。

三、认定条件

(一)通常的条件

根据我国《商标法》的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：

1.相关公众对该商标的知晓程度

“相关公众”，通常是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。根据商品的普及性可以将商品划分为普通商品和专用商品，对于普通商品的商标，一般的消费者对诸如饮料“可口可乐”的商标都有所认识；而对于某些特定的商品，如钢琴、小提琴等，则并非全社会所有的人都对其相关的商标有所认知。因此，对于某一特定之商标是否驰名的判断，就离不开相关公众的领域划定。

知晓程度是一个不确定的问题，涉及知晓的范围、人数以及了解的深度等。通常，应当以相关领域一般的普通消费者之角度予以衡量。

2.该商标使用的持续时间

商标的培育与商誉的积累有关，一个商标不可能在一夜之间就成为驰名商标。从另一个角度来分析，一个商标附属在其商品或者服务上流传了一个多世纪，是否驰名已经成为了不言而喻的事实。但是，在具体的时间上，很难说需要有多长的时间。

3.该商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围

驰名商标应当是广为人知的，因此有关该商标的宣传之持续时间、程度和地理范围，就作为衡量其是否知名的一个重要因素。在信息时代的今天，无法想象一枚从未做过任何形式广告宣传的商标能广为人知。

4.该商标作为驰名商标受保护的记录

由于驰名商标本身所具有的经济价值，驰名商标往往成为被假冒的对象；而出于对自身商誉的保护需要，出现了假冒行为时，权利人会依法寻求保护(行政保护或者司法救济)。曾经被行政机关认定或者在司法审判实践当中被认定为驰名商标，受到法律保护的记录，也就成为了驰名商标认定的条件之一。

5.该商标驰名的其他因素

商标局、商标评审委员会以及人民法院在认定驰名商标时，应当综合考虑以上各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。

(二)证明商标驰名的相关证据材料

1.证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料

通常，社会咨询调查机构，通过随机的方式进行消费者调查，以了解公众对某一商标的知晓程度。但“相关公众”是一个相对模糊的概念，而由谁来界定这一模糊的范围也将成为一个重要的问题。

2.证明该商标使用持续时间的有关材料

商标的驰名培育需要有一个过程。从一枚普通的商标演变成为驰名商标，权利人不但投入了巨额的广告宣传费用，而且为了维护其商誉通常在其商品或者服务的质量以及相关的售后服务等方面下了不少的工夫。因此，有关该商标的使用、注册的历史和范围的有关材料，都可以成为相关的证据。

3.证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料

在各种传媒上所发布的广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料，都是证明商标宣传的材料。

4.证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料

该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料以及要求行政查处假冒、侵权，他人申请商标注册因自己的商标驰名而将之驳回注册等相关资料，均属于驰名商标受保护的资料。

5.证明该商标驰名的其他证据材料

有关使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。