国际投资保护法制中的几个问题

国际投资保护法制中的几个问题

关于国际投资的保护，在法律理论和实践上，存在不少问题。这里只举其要者，借供商榷。

一、国际投资与外交保护权

资本输出国同资本输入国订立的双边投资保证协定，不少都规定有资本输出国求偿代位权及投资争议的国际仲裁和国际司法解决条款⁽³³⁾。实际上，这是资本输出国把本国国民在外国基于契约所产生的要求，化为“国际赤偿”，利用外交保护权来贯彻本国的投资保证制度。国际投资中的外交保护权问题，实质上是国家责任问题，在国际法理论上和实践上，一直是有争议的。

(一)卡尔沃主义与卡尔沃条款

按照国际法原则及惯例，国家有属人优越权，当本国国民的人身和财产在外国受到非法侵害时，可正当地行使外交保护权。问题是，一国国民在外国投资所引起的争端，是否可以通过外交途径来解决，在学说和实践上一向有分歧。一般说来，国家同外国人因契约关系所产生的要求，原则上应通过所在国的司法程序来处理，这是国家属地优越权的当然结果。只在所在国显然有“拒绝司法”、执法不公或歧视待遇等情况下，才引起国家责任。在这种情况下，该受损害的外国人的本国，为了保护侨民的合法权益，可以行使外交保护权。但自19世纪以来，帝国主义及殖民主义者为保护侨民在外国的投资利益，对弱小国家，往往利用经济及政治压力，强迫签订双边协定，使外交保护权在处理投资问题上合法化，甚至借口护侨，滥用外交保护权，进行武力干预。这种行为引起了许多国家的强烈反对。特别是拉丁美洲国家基于维护主权的立场，一直坚持卡尔沃主义，反对外交干预。卡尔沃主义来源于南美国际法学家卡尔沃(曾任阿根廷外长)的理论，他在所著《国际法的理论和实践》一书中，强调本国和外国人平等待遇的原则。他说:“……在今天，自由独立的国家，作为主权国家，都有立于同一关系之上的权利。这些国家的国内法关于外国人的问题，不承认任何种类的干涉……居于一个国家内的外国人同该国国民有同等受保护的权利，不应要求更大的保护。当受到任何侵害时，应依赖所在国政府来解决，不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿。……承认国家责任，即补偿原则这一事实，无异是创造过分的决定性的特权。这基本上是有利于强国，而有害于弱国，实际上使国家同外国人之间，处于不平等的关系。……政府对外国人的责任，不能超过其对本国国民的责任。”⁽³⁴⁾卡尔沃主义为发展中国家及资本输入国所支持。拉丁美洲各国不仅把这一主义载入宪法及法律中(如墨西哥1917年宪法第27条，委内瑞拉1903年法律第11条)，而且坚持它是一项美洲国际法原则，在同欧洲诸国签订双边投资协定及同外国投资者订立契约时，均订入一个卡尔沃条款。该条款的内容，包括两个方面:第一，规定关于契约条款所引起的一切争议，如契约条款的解释及关于履行或不履行的事实，均由所在国法院决定，以所在国国内法为契约的准据法，即:关于外国人的个人请求，坚持国内司法手续优先的原则，受所在国法院管辖，反对国际仲裁或国际司法解决。第二，规定外国人因契约或其他原因所引起的要求，不能成为国际要求，外国人放弃诉求本国政府外交保护的权利，即:反对外国政府的代位求偿权，反对对投资争议的外交干预。

关于卡尔沃条款的法律效力，在国际法学说和国际案例中，尚无一致意见。英国国际法学家奥本海虽不能不承认在用尽当地法院救济方法之前，这一条款有排除国际法管辖权的法律效力⁽³⁵⁾，但对条款仍采取否定的态度，其主要理由是:外交保护权是国际法赋予国家的基本权利，而不是赋予个人的权利，个人可以在契约中放弃自己的权利，但不能放弃本国政府所固有的权利，国家也不因私人放弃本来不属于他的权利而受约束⁽³⁶⁾。因而，他认为这一条款违反国际法准则。这一论点，是不正确的，因为外国投资者基于这一条款，仅就具体投资争议同意放弃自己寻求本国外交保护。这并不意味着其本国就因此丧失在一切情况(如侨民受到虐待、歧视、拒绝司法或执法不公等)下行使保护的权利。卡尔沃条款并未一般剥夺国家的外交保护权，从而不能认为违反国际法准则。⁽³⁷⁾

从卡尔沃主义及条款发生的历史背景来看，它是以反对帝国主义、殖民主义的干涉政策为目的的，特别是在反对外国人蔑视所在国法律和法院，企图依仗本国外交压力，满足个人非分要求这一意义上，是有其积极作用的。再从理论上讲，这一原则主要在维护国家主权，坚持外国人与本国国民平等待遇，反对外国人特权地位，坚持国家属地管辖权的完整性，是完全符合国际法准则的，是不容否定的⁽³⁸⁾。1974年12月12日第二十九届联大通过的《各国经济权利与义务宪章》第2章第2条的规定:“因(国有化)赔偿引起的任何争论，均应由实行国有化国家的法院依照其国内法加以解决，除非有关各国自由和互相同意根据各国主权平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法”⁽³⁹⁾。这一规定也体现了属地主权原则。

我国1979年7月1日颁布施行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条规定:“中国政府依法保护外国合营者按照中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资，应分得的利润和其他合法利益。”“合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定。”第14条规定:“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁”。这些规定充分体现了对外国投资者的保护及解决投资争议的属地管辖权原则。

(二)对外国投资者的待遇标准问题

外国人的待遇标准问题，也直接牵连到国家责任与外交保护权问题。发达国家与发展中国家所持标准不同。按照国际法关于国家平等原则及国家属地优越权原则，外国人在所在国应服从该国的法律管辖，在法律上与该国国民享受同等待遇和同等保护，不能要求不同于或更多于所在国国民所享受的权利，不能处于特权地位(基于平等互惠原则，依条约相互给予外国个人或法人以优惠待遇者，又当别论)。因此，对外国投资者，只要所在国在民事权利上和法律保护上给予和本国国民同等的待遇，外国人的本国政府就不应进行外交干预。资本输入国政府对外国投资者的资产依法进行征用和国有化并给予合理的补偿，只要没有歧视，而与本国国民或其他外国人同等待遇，该外国人的本国政府即无理由行使外交保护权。这叫做国民待遇标准或国内标准主义。发展中国家，特别是拉丁美洲国家一向坚持这一标准，以对抗发达国家尤其是美国的外交干涉。卡尔沃主义及条款就是以此理论为基础的。1933年《美洲国家关于国家权利与义务公约》第9条，明确规定了这一精神。我国《中外合资经营企业法》第2条，在解释上应属于这一标准。

反之，英、美等发达国家则主张所谓“国际标准主义”⁽⁴⁰⁾。它们认为，国家对外国人仅予以和本国国民同等的待遇，并不免除国家责任，还必须符合国际标准，否则，外国人所属国家仍有理由行使外交保护权。这是帝国主义、殖民主义的理论，不符合现代国际法原则。因为:(1)他们所谓国际标准，不论是称为“最低国际标准”或“国际文明标准”，或“国际文明司法标准”或“国际司法标准”，都是非常抽象的，而且，是以所谓“西方文明”为依据的⁽⁴¹⁾，实际上是以欧、美资产阶级国家法制强加于他国而已。但自第二次世界大战后，由于社会主义国家的建立和第三世界国家的崛起，现代国际法的领域已远远超过了欧洲范围，而它的一些基本原则应当适用包括全世界不同政制、不同文化，不同种族、不同意识形态的国家，已不能要求今天的国际法合于所谓欧洲文明，从而也完全不能用欧、美资产阶级的所谓国际法标准来衡量国家的责任。各主权国家应按本国的法制来确定责任标准，不应也不能以抽象的国际标准强加于它们。(2)所谓“国际标准”，对发展中国家来说，无异给外国投资者以特权地位，实质上是给经济强国以对经济弱国滥用外交保护权、进行不当干涉的口实。连资产阶级国际法学者如博查德也承认这一标准是强国对弱国剥削的实践⁽⁴²⁾。过去，帝国主义国家强行缔结不平等条约，设置领事裁判权制度，强迫弱小国家承认外国人的特权地位，就是这一理论的实践。所以这一“国际标准”为今天发展中国家所反对，为现代国际法原则所不容。

(三)变相的外交干预

1974年5月1日第六届特别联大通过的《关于建立新的国际经济秩序宣言》中指出:任何国家行使本国永久主权实行国有化时，“都不应受经济、政治或其他任何形式的胁迫，以致不能自由地和充分地行使这一不容剥夺的权利”。这是对外交保护权的限制。

有些经济大国为了保护本国私人海外投资利益，并不公开利用外交保护权，而是利用其经济或政治优势，对他国予以不正当影响或干涉。这是一种变相的外交干预。例如，美国政府为了保护其海外投资利益，推行其国内投资保证制度，往往采用国内的法律手段，实行经济制裁，以达到外交干预的目的，如对实行国有化的资本输入国，运用1962年《对外援助法》的“希康卢泊修正案”⁽⁴³⁾，以削减或停止外援相要挟。美国对拉丁美洲各国的投资争议，一直是利用这一修正案作为威胁手段，以干涉他国正当的国有化，满足私人投资的利益和非分要求，如对巴西、秘鲁、古巴、智利等国征用美资企业事例，即开了变相外交干预的恶例，⁽⁴⁴⁾激起了拉美国家的强烈反对。

二、国家契约的效力

投资保证也常通过资本输入国与投资者之间签订特许协议来实现。这种协议又称“国家契约”，是指一个国家同在本国领域内的外国个人或企业签订协议或契约，对在一定期间内从事于公用企业或自然资源开发的特殊经济活动，予以特别认可。还有人称之为“经济开发协定”，或“准国际协定”，或“跨国协定”。第二次世界大战后，发展中国家因利用外资和技术开发自然资源，常常订立国家契约，其重要性日益显著。但另一方面，当事国基于特定理由，采取行动(包括行政或立法措施)变更、限制甚至废止契约的事例亦常发生。关于国家不履行或违反契约，是否即构成国际法上的违法行为，是否应负国际责任，一直存在争论。一般说来，这一争论反映了资本输出国与资本输入国正相对立的立场和原则观点。前者主张违反国家契约即违反国际义务，国家应负国际责任;后者主张国家契约的不履行不构成国际法上的违法行为，国家不负国际责任。发达国家认为，“国家契约”与私人契约不同，特别是在国家契约中订有仲裁条款，或提及“法律一般原则”或国际法等准据法条款，这就由于当事人的合意而使契约“国际化”，使契约义务具有“国际性”，在契约关系上排除国内法的适用，而“约定必须信守”这一法律原则，作为国际法原则，应无条件地适用。因此，国家违反契约的行为，不管为了什么目的，都是违反国际义务，应负国际责任。它们提出的违法的理由，基本上是资产阶级的国内法概念，即对既得权的保护，禁止不当得利，禁止悔言，禁止权利滥用，“约定必须信守”这些原则⁽⁴⁵⁾。发展中国家则主张国家对“国家契约”不负国际责任，因为私人企业不是国际法的主体，它们所订立的协议不具有国际地位，而这种非国际性的协议，应依据有关国家的国内法来处理。从1974年联合国关于“各国经济权利与义务宪章”的起草过程中，可以看到发展中国家一致坚持国家同外国人的契约应依据该国国内法的立场。最近发展中国家的立法和法律实践，也一致表明了下述倾向，即:国家同外国人订立的契约须服从该国国内法的规定;基于契约的各种交易和法律行为应绝对地、排他地受当事国国内法的适用;契约上的一切争议须由该国国内法院解决。主张国家违反契约不构成违法行为从而不负国际责任的理论根据有二:一是情势变迁原则，一是卡尔沃主义。

依据传统的国际法，国家与外国个人或外国企业所订立的特种契约，不是国家间契约，不是以国家间关系为其对象，不属于国际法秩序的范畴，而是以国内法为基础;国家对契约单纯不履行的行为本身，并不当然也不直接构成国际法上的违法行为。它仅仅是属于国内法秩序的范畴，不产生国际责任。只有当契约不履行同时伴随有违法行为，如实施国有化、征用时对外国个人和外国企业实行歧视待遇，或当事国法院拒绝司法或执法不公，国家才负国际责任，此其一。

主张契约具有“国际性”的一个重要理由，是认为国家基于合意，默示地承认个人为国际法主体，并将契约纳入国际法的范围之内。但是，这一点在国际法上并无根据。现行国际法并不承认因国家与个人订立契约，就把个人变成国际法主体。个人既非国际法主体，则国家契约就不是国际法上的合意，而只能属于国内法范围。其所产生的权利义务，当然无国际性，国家违反契约不产生国际责任。即令国家契约中涉及国际法规则或仲裁条款，也不能因此把契约提到国际法的高度。有时在契约的解释及适用上，有必要引用国际法的特定规则，也不能因此改变其国内法上契约的性质。此其二。

契约“国际化”论者认为，契约不履行之所以是国际法上的违法行为，是根据传统私法的概念，实际上这种私法上的概念并不适用。例如，对既得权的尊重，是不能理解为绝对的、无条件的义务。尊重与不可侵犯性不是同一概念。确保国家安全、卫生或公益的国家行为(如征用、国有化)，即使改变或废弃原来契约或其一部分，也不能当然属于国际违法行为的性质。因为就国际法而言，个人既得权的尊重，不能优于国家公共利益⁽⁴⁶⁾。国家出于公共利益目的而实行的国有化和征收，是行使国家主权所固有的权能。在发展中国家，特别在社会主义国家，这是属于自由处分自然资源的权利，是不可转让的。国家行使这种固有权利，不因外国人国籍或财产的所属而受影响。国家有变更或解除同外国人所订契约的权利。无论在国内法上或国际法上，国有化措施在本质上是合法的，不能认为是权利滥用。即使违反契约中明示的约定(如限制国有化的期间)，也仍然是合法的⁽⁴⁷⁾。只要不直接违反条约，就谈不上国际责任问题。1962年联合国大会关于《对自然资源的永久主权》的决议，虽规定“主权国家对自由缔结的外国投资协定必须诚实遵守”的原则，但又强调该原则必须服从该决议第4项规定，即:“基于优越于个人或私人利益的公共利益与安全的国家利益”的合法征用或国有化的条款，尊重国家自由处分自然资源的不可转让的权利与国家经济的独立。1974年联合国大会关于建立新的国际经济秩序的“宣言”和“行动纲领”，也同样强调国有化是国家充分的永久主权的表现。更何况国家实行国有化，对外国投资者因契约未履行所受的损失，一般都进行了合理的补偿，因此就谈不上不当得利。此其三。

最后，还必须说明，主张国家契约不履行是国际法违法行为的论据的另一根本错误，是把契约不履行与违法行为两种不同范畴的法律概念混为一谈⁽⁴⁸⁾。契约不履行本身并不等于国家的违法行为;只有在契约违反同时构成国际法上的违法行为时，才产生国家的国际责任。此其四。

总之，国家契约是国内法上的契约，除非国家在不履行契约的同时伴随有国际法上的违法行为(如歧视待遇、拒绝司法等)，才引起国家的国际责任。当然，这一问题在理论上及应用上仍存在不少争议，究竟如何合理解决，不仅仅是一个法律问题，而且还涉及一个重要因素——即国际投资政策上的考虑。

三、国有化的补偿标准问题

自第二次世界大战以后，特别是70年代以来，随着第三世界国家力量的增长和组织的加强(如石油输出国组织、铜输出国组织、安第斯条约国组织等)，国有化、公用征收已成为当前国际投资保证中最突出的问题。

(一)国有化的合法性

国有化的合法性及国家责任问题，在发达国家与发展中国家之间，一直存在着尖锐的对立。欧、美等发达国家及其法学家，把国家未履行其同外国人订立的契约义务，分为不法的权利侵害与合法的权利侵害，⁽⁴⁹⁾分别追究国家的责任。对国有化也分为违法的征用与合法的征用，而合法与违法的唯一区别在于实行国有化的国家是否给予“公正”的补偿。但他们认为，不管属于哪一种，国家都应负责，不过其补偿的法律依据及其方法有所不同而已。⁽⁵⁰⁾主要资本输出国，如美国，为了保护其海外私人投资利益与安全，一贯主张以“充分、有效、即时”的补偿是使国有化合法化的条件。如1938年墨西哥政府对美资石油公司实行国有化时，美国政府先后于1938年、1940年致墨西哥政府的照会中称:“固然可以承认主权国家由于公益的目的有征用财产的权利，但必须与‘有效而即时’的补偿相结合，并以此为条件;征用的合法性以遵守这一条件为前提”。同年，英国政府也发出同样照会，认为墨西哥政府为了公共目的，并在支付“充分”补偿的条件下，有征用的权利，但补偿是国有化合法性的条件。

发展中国家，特别是拉丁美洲国家，一致反对这一主张。如1938年墨西哥政府致美国的照会中，严正指出:“国有化与以前的征用不同，对国有化这种非对个别人的征用，不管是要求即时补偿，还是延期补偿，如认为其支付是一种法律义务，这种理论在国际法上既非公认的原理，也非实践的原则。”⁽⁵¹⁾

1956年当埃及政府将苏伊士运河公司收归国有时，埃及方面严正指出:苏伊士运河在埃及领土之内，苏伊士运河公司是埃及的公司，属于埃及领土主权管辖之内，对运河公司国有化的措施，是埃及实行独立主权的行动，英、法政府无权干涉。我国政府1956年8月15日关于苏伊士运河问题的声明中，明确指出:“埃及把苏伊士运河公司收归国有，这是埃及为了维护自己的主权和独立而采取的正义行动，不论从法律上或道义上来说，埃及这一行动是完全正确的。苏伊士运河公司是一个埃及公司，受埃及法律及习惯管辖，作为一个主权和独立国家，埃及完全有权把苏伊士运河公司收归国有”。

如前节所述，国有化措施是主权国家行使主权的当然结果。更何况发展中国家的国有化措施，是基于民族自决原则，从外国资本统治下解放出来的手段，是维护国家主权，确立民族自主经济所必需，⁽⁵²⁾是完全正当的。至于事后补偿，原是一种特别救济手段，不是国有化行为本身的构成要件，不能据此来认定国家在国际法上的责任。

(二)关于补偿标准问题

英、美等发达国家一直坚持“充分、有效、即时”补偿的原则。而所谓“充分”，又是指“十分”、“完全”补偿而言，即应支付被征用财产的全部价值⁽⁵³⁾。发展中国家一直反对这一原则，主张部分的、合理的补偿。

国有化本身不是目的，而是推动社会经济进步的一种手段，如须完全补偿，则将失去国有化的意义，不但不能达到推动该国的经济进步，有时还会导致该国的经济困难，阻碍其经济自主。资产阶级国际法学家坚持完全补偿，甚至认为这是对外国人的“最低限度国际标准”。⁽⁵⁴⁾这无非是大国对弱国在经济上施加压力和控制的借口，连资产阶级国际法学家奥本海也不得不承认国有化是国家应尊重外国人财产这一义务的一种限制，并认为只能从给以部分补偿来寻求满意的解决。⁽⁵⁵⁾主张完全补偿者的另一理由是，国有化的措施使本国国民全体受益，而投资的外国人并非该国的国民，与该国本国投资者不同，不可能因国有化受到利益，因此，不给予完全补偿，于理不公。但是，外国人既自愿投资于该国，至少在一定程度上是把自己委于该国国民的同一命运⁽⁵⁶⁾，依照国际法的外国人在法律上平等待遇的原则，外国人自不能优于本国国民而受特别补偿。

从实践上来看，现代国有化或征用的特点是规模大、范围广，影响到国民经济的所有部门，要引起国民经济结构重要而深刻的变化。不仅征用资产的对象多种多样，征用的方式也不一致，在资产的估价上极为困难，无适当而确切的标准可依。如最初投资资产价值与征用时的资产价值，股票价格的算定，实际利益与预期利益，直接损失与间接损失，特别是无形资产，如商号、商誉，等等，在估价上可能有很大出入。⁽⁵⁷⁾所以完全补偿，在技术上也是很困难的。

国际实践及惯例，也都是实行部分补偿，如墨西哥1938年征用美资石油企业并未给予完全补偿;伊朗征用英伊石油公司，也只补偿10%。其他如中南欧各国及拉丁美洲国家都一致采用“适当”补偿的原则，即根据国家经济财政的状况进行“合理”的补偿。1962年联合国大会关于“对自然资源永久主权”的决议中，以及1974年联合国大会通过的关于《各国经济权利和义务宪章》，均明确规定给以“适当”补偿。可见合理补偿，已成为现代国际法的原则和惯例，并为大多数国家及国际法著作所赞同。⁽⁵⁸⁾

但直到1975年12月，美国国务卿基辛格关于“对外投资与国有化”的声明中，仍然坚持美国的传统观点，强调美国有权要求“充分、有效、即时”的补偿。⁽⁵⁹⁾美国等国家的这种无理要求导致许多投资纠纷。以美国为例，从1955年到1977年2月有关海外私人投资纠纷，就有78件，其中关于国有化、征用、强制合同再协商、强制收买等所引起的争议，在1977年前18个月中，即达42件之多。⁽⁶⁰⁾合理解决这类争端，最好的方法是有关国家在平等互利的基础上进行协商调解。第二次世界大战后，就有一些这样的事例。⁽⁶¹⁾