国际投资中文版

结束语——关于国际投资的法的保证的两种趋向

关于如何确实收到海外投资保证制度的实效，既有利于投资者利益的保障与投资的安全，又有利于资本输入国收到引进外资和先进技术的实效，关键在于真正做到双方平等互利，而平等互利又往往系于国际力量的对比。目前在国际上关于国际投资的法的保护，出现有两种趋向:一种是采自第三世界国家的集体对抗力量，这是趋向于保护第三世界国家利益的国际立法，一种是来自资本输出国的创议，是趋向于保护投资者利益的国际保证法制的倡议。

其一，是在第三世界集团对抗力推动下，逐步形成发展的新的国际法规范。

70年代以来，由于第三世界集团力量和统一行动的形成和发展，急剧地改变了国际资本市场力量的对比，加强了第三世界国家同外国资本作斗争的集体对抗。如石油输出国组织，铜输出国组织的大规模的国有化运动，安第斯条约国所实行的“逐步征用”的措施等，已使美国跨国垄断组织的国际投资活动面临新的挑战，美国海外投资保证制度已穷于应付。特别是在第三世界集团统一力量的推动下，1974年5月第6届联大通过的“关于建立国际新的经济秩序宣言”和“行动纲领”及同年12月12日第29届联大通过的“关于各国经济权利和义务宪章”，为调整发达国家与不发达国家之间根深蒂固的经济上的不平衡，采取了种种措施和规定，如限制及管理跨国公司活动，消除限制性的商业惯例，使之符合于发展中国家的发展计划和目标，以特惠条件对发展中国家提供技术援助，转让技术和管理能力;规定利润汇回本国的办法;鼓励利润再投资;规定跨国公司必须遵守所在国的法律、规章及经济和社会政策，不许干涉所在国的内政，还明确规定每个国家为保卫本国自然资源，有权对外国财产实行国有化或把所有权转移给自己的国民，国家采取此项措施时，给予适当的赔偿，因赔偿问题引起的一切争议，应由实行国有化国家的法院，依其国内法加以解决，除非有关各国自由和互相同意根据各国主权平等，并依照自由选择的方法的原则，寻求其他和平解决办法⁽⁴⁸⁾。

很明显，这些规定和措施，体现了并增强了第三世界国家同美国签订双边投资保证协定的“集体对抗力”，特别是限制了美国跨国垄断组织在东道国经济上的恣意专横和政治上干预内政的行动。关于美国跨国垄断组织同国内政权机关互相勾结，干预他国内政之事，在美国是不乏先例的。如在1970年智利选举总统期间，美国“国际电话和电报公司”(ITT)为维护其在智利投资的利益，曾提供100万美元的秘密资金，勾结美国“中央情报局”(CIA)，策划在智利制造经济混乱，企图扶植右翼党上台，阻挠左翼党当选，启跨国公司干预他国内政之恶例，在美国国内政界商界引起很大震动，并传为世界丑闻⁽⁴⁹⁾。

其二，是关于多国间投资保证制度的倡议

鉴于双边投资保证制度，由于缔约国间(主要是发达国家与发展中国家)利害的尖锐对立，尚不能确保外国投资的法的安全性。从60年代中期以后，首先发轫于资本输出国(主要是美国)，继之，国际民间组织，再则，国际组织，提出种种关于多国间投资保证制度的倡议和设想，希图在资本输出国与资本输入国共同协商一致的基础上，确立关于国际投资问题的国际社会统一的法律秩序。概括起来，约有三种制度的倡议。即(1)建立一部关于对外国投资者公正待遇规则的国际投资法典，这可以1962年12月OECD(经济合作与发展组织)提出的“关于保护外国人财产的公约草案”(Draft Convention on the Protection of Foreign Property)为代表，通称之为OECD公约案。但基于这一提案所设想的投资法典，流于片面，只规定外国投资者的权利与资本输入国的义务，而关于外国投资者的义务与资本输入国的权利，则无规定，迄今未生效。(2)多国间投资保险制度，其主要方案有，1962年3月世界银行发表的“多国间投资保险工作人员报告”(Multilateral Investment Insurance—A Staff Report);OECD 1963年创议的“国际投资保证公司”(International Investment Guarantee Corporation)，以及1966年11月世界银行倡议的“国际投资保险机关协定草案”(Draft Articles of Agreement for International Investment Insurance Agency)。以上这些方案，是希望在国际协调及协力的条件下，包括资本输出国与资本输入国在内的全体缔约国共同分担政治风险的损失，较之制定庞大的国际投资法典简易可行，但仍存在不少问题，尚未得到多数国赞成。(3)关于解决国际投资纠纷的程序及机关的倡议，这是世界银行所提出的关于解决国家与他国国民间投资纠纷的公约”(Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States)。该公约于1966年10月正式生效，并基于公约，成立了“解决投资纠纷国际中心”(International Centre for Settlement of Investment Disputes)。到1977年2月，签署条约的国家有英、美、联邦德国、日本、丹麦、马里、罗马尼亚等72个国家，但拉丁美洲大部分国家由于坚持卡尔沃原则及国内司法程序优先的理由，尚未赞成此条约，这是三种制度中在目前较有实效性的一种⁽⁵⁰⁾。

关于外资问题的法律，是国际经济法领域中重要的一环，牵涉国际法，国内法中许多新的课题，而且随国际投资的发达，还将出现更多的新的法律问题，尚有待不断地深入探究。以上不过围绕国际投资保证的法的制度，以美国为例，就几个有关的法律问题作初步的介绍和探讨而已。我国在加速实现四个现代化的过程中，开始引进外资和技术，并制定了中外合资经营企业法，关于外资法种种补充法规，即将继续制定。开展对外国投资法的研究，将有助于我国今后有关引进和利用外资立法的参考和借鉴。

【注释】

(1)原文发表于《武汉大学哲学社会科学论丛》1979年法学专辑，第31—62页。

(2)从法律的严格意义上讲，投资保证(investment guaranty)应指对所受的损失进行全部补偿，即投资价值的100%，而投资保险(investment insurance)则只按照投资额的一定比例进行补偿，而且必须基于一定条件。现在美国国内制度，实际上是按一定比例补偿，但政府文件及书刊仍相沿成习，通称“保证制度”或“保证方案”。

(3)联邦德国1959年以来所实施的投资保证制度，原不以两国间订立双边协定为前提，纵无协定，也可适用，但事实上联邦德国政府对订立双边协定，采取积极态度，向发展中国家投资，一般仍结合国内保证制度的内容，同东道国订立“关于保护及促进投资条约”，在这点上，与美国制度大体相似。日本1956年以来，所实施的投资保证制度，是单边制度，也不以投资保证协定为实施保证的前提，但近年来，逐渐趋向于美国、联邦德国制度，以缔结双边投资保证协定作为调整“投资环境”的一环。

(4)在资本主义国家中，海外私人投资保证制度，以1948年美国实施的投资保证制度为最早，其他如日本1955年才开始实行海外投资原本保险及海外投资利益保险制度。联邦德国于1959年才正式创设投资保证制度，1960年实行。法国于1960年，加拿大于1969年，英国于1972年分别实施海外投资保证制度。参看《经济合作与发展组织》:《在发展中国家的投资》(OECD，Investing in Developing countries)1975年材料;樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第163—165页;佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第143、169页。

(5)参看怀特曼(M.Whiteman):《海外投资中的政府分担风险问题》(Government Risk-sharing in Foreign Investment)，1965年英文版，第4章“投资保证方案”(The Investment Guaranty Program)第66、69页;李利奇(R. Lillich):《外国投资的保证》(The Protection of Foreign Investment)，1965年英文版，第4章“投资保证方案”(The Investment Guaranty Program)，第147、148页。

(6)密克塞尔(R.F.Mikesell):《美国私人与政府海外投资》(U.S. Private and Government Investment Abroad)，1962年英文版，第212页;佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第90、95页。

(7)费德曼(G.F.Feldman):《应付海外投资事业面临的新的挑战》(Coping with New Challengs to Investment Venture Abroad)，载《美国商业》1978年7月3日，第4—5页。

(8)樱井雅夫:《国际投资法研究》，1968年日文版，第56页;佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第79—100页所引美国“国际开发署”，开发资金与私人企业管理局特别风险保证处(U.S.AID，Office of Development Finance and Private Enterprise，Specific Risk Guaranty Division)材料。

(9)樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第164页。

(10)所谓“全风险保证”又称为“扩大风险保证”(Extended Risk Guaranties)，保证范围包括政治风险及商业风险在内，主要是对海外投资企业的长期贷款所发生的一切损失(政治的及商业风险)的75%，予以保证，至其余的25%，依投资家的选择，可另投政治风险的保险。住宅投资保证制度，主要是对中南美各国实行中、下层收入阶层建设住宅计划所进行的长期贷款的保证，对有关特定住宅建设计划中的一切损失保证填补到100%(参看佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第106—115页，所引AID政策报告:对私人投资项目借款的扩大风险保证(Expended Risk Guaranties of Loan for Private Projects，Dec.1964)，AID公告:住宅投资保证计划报告Report of Housing Guaranty Program，April，4，1966)，樱井雅夫:《国际投资法研究》，1968年日文版，第55页。

(11)关于停止自由兑换，征用，及战争风险的解释及其保证条件和适用范围，参见法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年英文版，第107—111页。

(12)樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第164页第7表所引DAC统计资料。

(13)《美国商业》(Business America)，1978年12月18日，第4页。

(14)《美国商业》，1978年12月18日，第4页;又见佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第104页。

(15)《美国商业》，1978年12月18日，第4页，同时参照AID:《特别风险投资保证手册》(Special Risk Investment Guaranty Handbook)1966年10月。

(16)联邦德国除采用美国型的通商航海条约外，对不发达国家还专门缔结“促进和保护投资协定”，其范围仅限于投资保护，内容更详细具体。瑞士、英国亦同。

(17)佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第19页;樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第235、240页。

(18)樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第240—241页。

(19)《美国商业》，1978年12月18日，第4页。

(20)樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第243页。

(21)瓦、瓦、查尔科夫:《二百家俱乐部》，第240页;乔易斯·科尔科:《美国与世界资本主义经济危机》，第58页。

(22)《美国商业》，1978年12月18日，第3—6页。

(23)《美国商业》，1978年12月18日，第4、5、6页。

(24)卡尔沃原则来源于南美国际法学家卡尔沃(Carlo Cairo)(曾任阿根廷外长)的理论，卡尔沃在其所著“国际法的理论和实践”(Le Droit International Theoretigue et Practique 1896)一书中，强调外国人在美洲国家享有与本国国民同等保护的权利，而不应当要求更大的保护、外国人受所在国的保护;如受损害或有争执，性质上，情势上绝对属于当地法院管辖，不承认外国人有权要求本国进行干涉(外交的或武装的)。这一原则旨在维护民族独立和国家主权，长期以来成为拉丁美洲诸国外交实践的理论基础，甚至被称为美洲国际法原则，详细参见:樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第264—267页;佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第185—186页;周鲠生《国际法》上册，商务印书馆1981年版，第285—287页。

(25)《奥本海国际法》，上卷第1分册，中国大百科全书出版社1995年版，第275—276页。

(26)周鲠生:《国际法》上册，商务印书馆1976年版，第257—289页;深津荣一、牧田幸一:《国际公法》，1976年，第131页，也认为卡尔沃条款比没有妨碍国家发动外交保护权的效力。

(27)周鲠生:《国际法》上册，商务印书馆1976年版，第287—288页。

(28)《经济译丛》第七辑，第302页。

(29)周鲠生:《国际法》上册，商务印书馆1976年版，第284页。

(30)1962年美国针对巴西征用美国两公司事件，国会通过了参议员希康卢泊等提出的对外援助法修正案。该法案规定，凡所在国对美国公民所有的或美国公民享有50%以上股权的公司，合伙企业，社团的财产所有权或支配权实施国有化，征用或其他类似措施，而不在合理期限内，履行国际法所要求的公平的迅速的补偿义务，并怠于讲求包含仲裁的适当措施者，即停止对该国的援助。这显然是利用法律手段，对投资纠纷强行外交干预，(美国众议院，20世纪外国政府对美国人所有财产的征用(U.S.House of Representative，Expropriation of American Owned Property by Foreign Government in Twentieth Century，1983，第20页)。

(31)所谓“逐步征用”是东道国采取间接的方法，如逐渐改变外资政策，限制出资，限制贷款，限制雇用外国从业人员，价格统制，股权参与等方式，对外国企业逐步实行国有化，直到外国企业的财产和权益全部收用为止。安第斯条约国共同外资法中，即采用同外国企业所事前约定的年限，从7—20年间，逐渐减少外国企业的出资，直到其资产的100%转移到当地政府或民间企业为止。关于“逐步征用”是否属于政治风险保证范围，尚有争议，参看樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第5章第1、2节。

(32)佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第248—250页。

(33)关于国有化措施的法律性质及其理论，参见法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》第9、10章。

(34)樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第63页。

(35)樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第62页。

(36)法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年英文版，第325—326页。

(37)法托罗斯:《国际投资的法律保证》(Legal Security for International Investment，Angela Aspect of Foreign Investment，ed.By Friedman)，1959年英文版，第2节“补偿问题”。佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第248—254页。

(38)《奥本海国际法》上册第1分册，“一个国家有尊重外国人财产的义务，这个原则已经明白确定了的。这个规则受着下列两个因素的限制，但未为这两个因素所废止。第一因素是大多数国家的法律在有关征税，警察措施，公共卫生和公用事业的管理方面，允许对私人财产加以重大干涉。必须承认，在下述情况下，还有第二个限制的因素，即国家的政治结构或经济结构发生根本变化或深远的社会改革，会引起对私有财产的大规模干涉，在这种情况下，不论对绝对尊重外国人的私有财产原则，还是外国人与被剥夺财产的本国人的严格平等，都不能对这个困难提供令人满意的解决方法，要符合法律原则，大概要从给以部分补偿的方面寻求满意的解决方法”(第261—262页)。

(39)佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第253—254页。

(40)佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第250—251页;A·A·法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年英文版，第315—325页。

(41)法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年英文版，第326页。

(42)深津荣一、牧田幸人:《国际公法》，第202页;高野雄一:《国际法概论》上卷，第329页。

(43)樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第63页。

(44)费德曼:《应对海外投资事业面临的新的挑战》，载《美国商业》，1978年7月3日，第5页。

(45)参见樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第260—261页。

(46)苏联科学院法学研究所:《国际法》，第277页。

(47)周鲠生:《国际法》下册，商务印书馆1976年版，第607页。

(48)《经济译丛》第7辑，第272、285、302页。

(49)李卡其曼(R.Lekachman):《陷于绝境的经济学家——为什么专家从不解决你的问题》(Economists Bay—Why the Expert Will Never Solve your Problem)，1973年英文版，第168—171页。

(50)关于多国间保护制度，参看樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1968年日文版，第13章第一节;樱井雅夫:《国际投资法的研究》，1968年日文版，第73—78页;佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第20—25页，第224—228页;法托罗斯:《保护私人投资的国际法典》(An International Code to Protect Private Investment)，第99—102页;斯塔克:《关于解决国家与他国国民间投资纠纷的1965年协定》(The Convention of 1965 on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States)，见斯塔克编:《私人海外投资的保护与鼓励》(The Protection and Encouragement of Private Foreign Investment)，1966年英文版，第1—22页。