生存权的属性

二、生存权的属性

生存权的提出和确立，引起了传统的以自由权为基础的近代人权向以生存权为基础的现代人权转变。其影响表现为两个方面：一是传统的以社会成员个人对自由、幸福的追求发展为社会整体对平等、生存的追求。人权主体也因人权价值取向的转移而由有生命的个人扩展为具有复合性质的类群体，从而导出了集体人权。二是对人权的保障上，传统的只对人权侵害加以预防和在预防失灵时对侵害加以排除的消极保障方式开始转变为国家直接向人权主体提供人权实现的条件和消除人权实现障碍的积极保障方式。国家从不惊扰个人权利行使的守夜人变成了应公民请求而行事的奉事者。^[1]如果说自由权体现了公民对国家的抵抗关系的话，生存权在一定程度上反映了公民对国家的请求关系。但公民提出的请求，国家应如何对待，理论上有不同的主张，实践上也存在着不同的做法。

1.纲领说

这种主张以德国人权学者早期对《魏玛宪法》关于生存条款所作的解释为代表，认为生存为人人所享有的权利，但对生存的保障仅为国家在政治和道义上承担的责任，宪法关于生存权的规定是政治规范即国家活动的原则和纲领，而不是基本的人权。很明显，纲领说在否认了宪法生存条款的权利性的同时，也否认了公民作为生存权主体的地位。国家对公民生存的保障在性质上并不是应承担的法律责任，而是一种恩惠。因此，公民对生存的希望只能消极地等待国家基于道义而施行的仁政，并不能由于自身或社会的原因导致生存发生困难时向国家提出给予帮助的请求。

2.抽象权利说

20世纪30年代的德国和50年代的日本，理论与司法判决均将以请求权为基础的生存权解释为国家活动的原则与纲领，并不是每个公民对国家有要求具体实现的权利，也就是说国家对公民的请求是否给予接受有自由裁量之权。这使得公民的生存权缺乏现实的操作性，很难因公民的个别请求得以实现，只有当某一请求具有普遍的意义时，国家才会将其作为社会问题给予重视并加以解决。它承认公民基于生存的满足享有向国家提出请求的权利，但这种请求权不能以对物和劳动机会的索取为内容，仅限于向立法机关提出补救生存保障立法之不足和向行政机关提出纠正生存保障措施之不当，因此为抽象之权利。^[2]国家对公民的请求既可以接受，也可以不接受，并不负有必须满足的义务。这样一来，生存请求权仅仅成了国家了解社会问题的窗口，不可避免地会陷入抽象被肯定和具体被否定的矛盾之中，为国家规避应承担的保障生存义务提供了契机。

［判例一］

日本1957年朝日茂诉讼案

本案原告朝日茂是一个肺结核病人，在国立医院住院期间因无任何收入，根据生活保护法的规定，享有全额免费医疗及每月600日元的生活补助。1956年，原告所在的冈山县社会福祉事务所发现朝日茂另有一个哥哥，遂要求其每月支付给原告1500日元并得到了同意。事务所并对这1500日元的开支作出了详细规定，其中600日元作为原告的生活费，其余900日元作为医疗费的一部分收归事务所，并以原告已经不符合生活保护法的规定和厚生省对住院患者日用品费所定的基准为由取消了每月给予原告的600日元生活补助。

原告对此提出异议，并以事务所分配的600日元不足以满足日用和保证营养为由，要求冈山县知事变更对1500日元行政处分决定，将其中的1000日元作为自己的生活费用，剩下的500日元作为医疗费交由事务所。冈山县知事驳回了朝日茂的请求，朝日茂转而向厚生大臣申诉，仍被驳回。1957年8月12日，朝日茂以厚生大臣为被告向东京地方法院提出起诉，要求法院撤销厚生省作出的驳回决定重新作出决定。在诉讼中，朝日茂提出，每月600日元的标准不能保证日本宪法第25条所规定的国民的“健康、文化上的最低限度生活”。

原告所提出的主张是：(1)生活保护法是根据宪法第25条的理念而制定的，保障“最低限度之生活”并非来自国家的恩惠或政策上的反射利益，而是强制要求国家必须承担的义务。(2)保护基准的决定，并非自由裁量行为，而是法规裁量行为，因此保护决定之变更必须受司法判决的拘束。

1960年10月19日，东京地方法院经过19次审查后作出判决，其要旨包括：(1)宪法第25条第1项规定：“全体国民皆拥有过健康且文化之最低限度生活的权利。”且同条第2项规定：“针对全体国民的生活，国家必须努力改善及提升社会福祉、社会保障及公众卫生。”较之以往以自由权性格的基本人权为保障主体包括日本旧宪法在内的各国宪法或权利宣言，本宪法此条则不止于此种自由权人权的保障而已。尚可解释为，要求国家权力积极作为保障国民过着有人性尊严的生活。亦即所谓保障生存权的基本人权之规定。(2)社会保护福祉是国家基于国家的直接责任，以宪法第25条明定的生存权保障理念出发，所实现的保护贫困者生活之制度，无疑地是宪法该条第2项中所谓社会保障的一环，更是使宪法前述规定实际化、具体化之法律。因此，生活保护法第3条应被理解为赋予国民积极向国家提出保障健康、文化上的生活的权利，即保障请求权的规定。(3)所谓“最低限度之生活”，必须是可以维持健康且文化之生活水准。而“健康且文化”绝非单纯的修饰词语，必须有符合其概念的实质内容存在才可。(4)“健康且文化的生活水准”要受到各国社会文化的发展程度、国民经济实力、国民所得水准、国民的生活感情等多种因素的影响，其具体内容是在发展变化的。认定健康、文化的生活，不能脱离生活保障法第3、8条所依据的宪法规定，也就是说此乃属于羁束行为。因此，该认定是否符合生活保障法，属于法院判断的范围。法院对这一问题的审查不能认为是对行政权的不当干涉。由此排除了其属于行政自由裁量权的意见，行政机关不能作出妨碍这一生活的任何处分。^[3]据此，东京地方法院判决原告胜诉。

被告不服一审判决，以检察官为诉讼代理人提出上诉，东京高等法院经过审查于1963年作出判决，肯定法院对这一问题可以进行审查，但却以600日元并不过低、尚未违法为由，判决国家胜诉。原告遂上诉至最高法院。但在审判过程中，原告死亡，最高法院遂决定终止诉讼，并对一、二审中争论的问题作出了解释。在这份1967年5月24日作出的终审判决中，最高法院指出：(1)宪法第25条的规定，可以认为是赋予个人享有接受保护权，但本权利应为维持被保护者本身最低限度生活，而赋予该人的个人专属权利，不可让渡于他人。(2)宪法第25条只是宣布国家保障最低限度的健康和文化的生活的责任，并非对每个国民赋予具体权利。(3)对什么是最低限度的健康和文化的生活的认定，完全由政府合乎目的的裁量。其判断当与不当虽然可以成为追究政府的政治责任问题，但是只要不是超过裁量权的界限或滥用裁量权，不致发生直接违宪的问题。^[4]

［判例二］

粮食管理法违宪案

本案是战后1948年，宪法实施后不久所发生的第一个有关生存权的判例。《粮食管理法》是1942年战争期间为便于统制国民生活而制定的法律，战后为解决粮食不足的问题仍继续加以沿用。被告因日常分配的粮食不敷家中三餐之所需，遂至黑市购米一斗二升，在搬运回家的途中被检方查获，并以粮食管理法的规定加以逮捕，判刑四个月。被告认为，购买黑市米虽然违反粮食管理法，但是此种求生存的行为理应受到宪法第25条的保障，因而主张粮食管理法乃属违宪无效。最高法院的判决指出，粮食管理法乃为保障全体国民公共福祉及安定其生活之法律；另一方面，宪法第25条有关生存权之规定，仅是宣言为国家之任务，国家对于一般国民，应概括负担其责任而认此为国政上之任务，但并非个个国民，负有具体或现实之义务。换言之，并非依此项规定，个个国民对国家具有直接、具体或现实之此种权利，依社会立法，以及社会设施之创造、扩充，个个国民之具体、现实之生活权，使能获得保障、充实。因此，上诉人主张依该宪法条文之规定，生活权受直接、现实之保障，购入及搬运不足之粮食，系生活权之行使，故认此种行为为违反之粮食管理法之规定，违反宪法乃基于误解该条文之论旨，不得采用。^[5]也就是最高法院认为国民不能根据宪法第25条直接主张享有生存权之保障。

值得注意的是，本案实际涉及的是请求排除国民生存自由之国家立法的诉讼，属生存自由权性质的争论，并不是请求国家支付生活补助的社会权争论。

3.具体权利说

20世纪60年代之后，随着各国社会保障立法的普遍化及大量的有关生存权判例的产生，将生存权视为抽象的权利或者说是对国家的要求，而不是公民可以主张的具体权利的思想显然已不符合时代的潮流和法律的实践，将生存权视为公民的具体权利和法定权利的思想便应运而生。^[6]“具体权利”说是通过对有关立法和判例加以理论上的总结而提出的，^[7]主张承认公民对国家享有提出生存请求的权利，若国家对公民的请求不予满足时，就应当认为国家构成违法，以不作为的方式侵犯了公民的生存权。具体讲，立法机关以积极或消极的立法侵害公民享有的对国家关于生存权的立法提出请求的权利时，公民有权提起违宪审查的请求，生存权成了违宪审查的标准，以纠正立法的不法。如果负有社会保障法实施职责的行政机关以不作为的方式漠视公民的生存请求权，公民可以通过提起行政诉讼寻求救济，生存权由此又成了行政不作为行为被司法审查的标准。这样一来，生存权的保障应当成为立法和行政的基本出发点。

4.法定权利说

将生存请求作为法定权利，意在强调这种权利的司法救济属性。根据“有权利就应当有救济”的观念，如果权利在受到侵犯的时候不能获得有效救济，该权利就不能成为终极意义上的人权，也是不能充分实现的人权。因此，任何权利必须与一定的保障结合在一起。生存权的积极保障，在司法上就表现为根据司法上的命令，公民可以要求国家兑现适合一般生存标准的各种利益。^[8]