二、美国文化财产保护的法律框架
（一）概述
美国是世界上最大的文化财产的进口国和市场国。不同于一般文化财产的原属国通常对文化财产采取限制和禁止流转的措施，美国对于文化财产的政策原则上建立在文化财产自由流动和不干预文化财产私人所有权上。美国的国会在规制这些财产的私人所有权及其在国际与国内移动上几乎没有颁布什么法律。很长的一段时间内美国对文化财产的出口几乎没有限制，这在世界上几乎是独一无二的。然而1979年以来对考古物品和美国本土文物出口有越来越多的限制，美国联邦在它们的保护上颁布了《考古资源保护法》[103]、《美国本土坟墓保护与返还法》[104]及《废弃遇难船法》[105]。美国在文化财产的进口上实施的进口限制主要是作为文化财产最大的进口国之一，履行国际义务下协助那些文化财产丰富的原属国在缺乏可利用的方式确保遵守出口限制情形下而采取的措施。
美国在文化财产保护上比较重要的几部法律主要表现在:
《国家被盗财产法》（NSPA）规定:对明知是被盗的外国物品的运输以及收受、隐匿或买卖构成联邦刑事犯罪。[106]该法常被用来追索文化财产。
美国和墨西哥在1970年签署了双边协定，禁止任何前哥伦布时期物品出口。[107]美国还和秘鲁在1981年签定了类似的协定。[108]
1972年《前哥伦布时期纪念碑与建筑雕塑及壁画的成文法》授权美国海关依据美国海关法对未取得原属国正当出口许可而进入美国的来自前哥伦布时期印地安文化的考古品、雕塑或壁画或其碎片进行扣押和没收。[109]该法包含的艺术品无须是因为被盗而被认为非法出口。这意味着该法实际上给予了13个拉丁美洲国家的出口法律在美国的效力。
1983年《文化财产公约的执行法》是美国执行其在1970年UNESCO公约下义务的国内立法。[110]美国政府可以根据该公约下的其他签署国家政府的请求对文化财产实施进口限制。
联邦有关没收的成文法:[111]输入到美国的艺术品必须在海关进行申报。如果艺术品没有进行申报，就认为它们是走私并由美国海关扣押。同时还颁布了一些海关指令。[112]
（二）《文化财产公约执行法》（CPIA）
美国是首批批准1970年UNESCO公约的文化财产的市场国之一，但直到1983年才通过采行《文化财产公约执行法》而成为公约的当事国。[113]该法律使美国政府能够执行公约的第7条（b）和第9条这两条实质性条款。
简单地说，第7条（b）赋予公约的缔约国有义务禁止进口那些从公约的其他缔约国的博物馆或其他宗教或世俗公共纪念地被盗的有文件记录的文化财产。第9条允许任何缔约国在文化财产因抢掠考古与民族文物处于风险之中时向其他缔约国请求采取诸如对涉及的特定文化财产方面的进出口控制和国际交易控制等措施。
1983年《文化财产公约执行法》的主要法律条款体现在《文化财产公约执行法》的第303、304、305、307、308节，涉及诸如签订双边协定或采取紧急行动的授权，协定或紧急行动所包含的考古或民族文物的指定，进口限制的执行和被盗文化财产等方面的问题。
《文化财产公约执行法》的第303节与第304节执行1970年公约的第9条，[114]涉及签订双边协定或采取紧急行动的授权。第303节规定:一旦根据该节设定的标准做出了某个决定，总统指令的机构通过签订一个美国对某类考古与民族文物进行进口限制的协定来应对其他缔约国提出的请求。该协定有5年的有效期，在5年期满后可以续签；第304节规定:该节使总统指令的机构在紧急情形下实施进口限制以回应缔约国根据303条提出的公约第9条的请求。临时的紧急保护有效期最长可以达8年，或直到谈判双边协定的条款时为止。
《文化财产公约执行法》的第308节执行1970年公约的第7条，[115]对所有被盗文化财产提供了一个概括的进口限制。该限制是永久性的，并无须以缔约国的请求为前提。因而，根据该节，自公约在缔约国生效后，或本法的生效日（1983年4月12日）后，以生效日期在后的为准，源自1970年UNESCO公约的缔约国的被盗文化财产不得进入美国。无论是本法还是1970年UNESCO都对抢掠文物和被盗文物做了清楚的区分。该条执行公约的第7条（b）（i），公约的该条主要是针对被盗文化财产物品的进口（定义宽泛不限于考古或民族文物），这些物品一度在任何缔约国的博物馆或宗教或世俗公共纪念地或类似机构的详细目录里记录或为其持有。
《文化财产公约执行法》的第305节要求根据特定的协定或紧急行动采取的进口限制所涉的考古或民族文物的种类指定的描述性清单应该公布，由美国国土安全部在联邦公报上公布指定清单，以便向进口商和其他相关人士作出通知。[116]《文化财产公约执行法》的第307节授权美国国土安全部（之前是美国海关的职能）对指定的考古或民族物品实施进口限制。自指定清单在联邦公报公布之日起，从公约缔约国出口的上述物品，未持有该国签发的（或来源国）出口许可，或其他可资证明的记录表明在实施限制之前已经离开来源地国，不得进入美国。即便该物品从来源国之外的地方输入美国，上述的进口限制仍是可实施的。[117]该立法在通过尝试保护在进口限制发生效力时尚存于来源国的考古和民族文物是可能的，但是与协定或紧急行动相联系的进口限制并不适用于在美国的进口限制发生效力时在来源国之外的保护物品。
《文化财产公约执行法》既包含了被盗文化财产，也包含了非法出口的文化财产。这两种财产是可以清楚区分的。基本上，一件文化财产如果要视为被盗物品，它必须有所有权人。[118]而非法出口则发生在未取得所必需的出口许可就从文化财产的原属国移走该物。[119]许多的文化财产的原属国都有国内法规定:在原属国的文化财产的所有权归于原属国并因而限制其出口。通常，对《文化财产公约执行法》的违反包括对第2606节和第2607节的违反，这两节禁止输入被盗和非法出口的文化财产。但有时被盗与非法出口的界限并不那么清楚，因为原属国常常主张对所有的文化财产有所有权，当该物未取得出口许可而流出该国时，它既可被视为被盗也可视为非法出口。然而，许多寻求恢复文化财产的诉讼都基于被盗的请求，其中的一个原因在于并不是所有的文化财产的市场国都是文化财产归还国际协定的签署国，而原属国总是可以利用其内国法来恢复其被盗的文化财产。
对《文化财产公约执行法》的第2606节或第2607节的违反导致文化财产的扣押和没收。[120]该财产会归还给原属国的所有权人。如果没有归还给所有权人，它会被归还给能够证明自己是善意且有有效所有权（valid title）的买受人。[121]如果该文化财产未返还给原属国的所有权人或请求权人，它会根据美国海关法中有关没收的条款予以处分。[122]根据《美国法典》第18章第545节、第19章第1497节和第1595节（a），被盗或者是进口时未向美国海关申报的财产都会被扣押或没收。牵涉上述盗窃或非法输入的人士根据《美国法典》第18章第545节、第19章第1497节和第1595节（a）和第2314节会受到民事和刑事的惩罚。[123]
美国直到1995年才产生了根据《文化财产公约执行法》提出的第一个案例，意大利政府请求美国政府调查一件在那不勒斯被盗而拟议由纽约索斯比拍卖行拍卖的雕塑。该雕塑预期可以拍卖至60000～90000美元。但最终该雕塑没有出售，意大利警察通过索斯比的拍卖目录发现了它。在1996年，美国检察长办公室根据《文化财产公约执行法》对其提出了没收通知，意大利的请求没有遭到异议。因此该雕塑被归还给意大利。该案例是根据《文化财产公约执行法》提起的几个著名案例之一。[124]
值得注意的是，虽然美国颁布《文化财产公约执行法》以履行在1970年公约下的义务，但是该法的诞生是美国社会在艺术品贸易中的有利害关系当事方争执妥协的结果。首先，根据《文化财产公约执行法》，文化财产的概念包含了公约第1条中（a）—（k）中的物品。但《文化财产公约执行法》对1970年UNESCO公约做了保留，并不执行1970年UNESCO公约所有条款，而只是执行第7条（b）和第9条，呼吁各国采取一致行动来防止在紧急情形下的特定类文化财产的贸易。特别是《文化财产公约执行法》拒绝执行1970年UNESCO公约的第6条，即拒绝执行“外国仅仅基于文化财产的非法转运而设的出口控制”。[125]美国同意1970年UNESCO公约的签署国可以要求在特定文化财产处于危险时排除其输入到美国，但不幸的是采取这种紧急措施所需要的条件严重限制了它的有效性。比如在案件In re Search Warrant Executed Feb.1，1995中，最初由《文化财产公约执行法》支配该案，因为确信被告从秘鲁的某地进口了考古物品。该输入会导致保护根据《美国联邦法规汇编》第19卷第12章第104节（g）（b）下的物品。[126]而后来证据显示没有任何一件物品是来自上述地区，因此《文化财产公约执行法》不能得到适用。因为美国有一些其他法律来打击财产的盗窃，《文化财产公约执行法》在阻止被盗文化财产的输入的用处是有限的。美国的其他法律和机制，诸如《国家被盗财产法》（NSPA），1972年《前哥伦布时期纪念碑与建筑雕塑及壁画的成文法》，双边协定以及美国海关在基于虚假文件、发票、评估和欺诈上的扣押物品的普遍权力似乎在阻遏文化财产的非法贸易上更有效。
根据《文化财产公约执行法》，最早从1987年开始，美国先后同玻利维亚、
柬埔寨、加拿大、哥伦比亚、塞浦路斯、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯、意大利、马里、尼加拉瓜和秘鲁等国签定了文化财产协定或采取紧急措施保护来自上述国家的考古和（或）人种学物品。最新的进展表现为2009年对始于2004年3月已经到期的美国与洪都拉斯间对来自洪都拉斯前哥伦布时期文化考古物品进口限制实施的谅解备忘录的展期，以继续在阻遏劫掠洪都拉斯丰富的前哥伦布时期文化考古物品和非法转运上的合作；还有对美国和柬埔寨国始于1999年在考古遗产进口限制实施的谅解备忘录的展期，在该新的5年展期里，实施进口限制的范围也有所扩展。值得一提的是，经过多年谈判，美国同中国在2009年1月14日签署了双边的协定，对来自上至旧石器时代下至唐代（公元前75000—公元907年）的考古物品和有至少250年历史的纪念碑雕塑及壁画艺术品实施进口限制。对受进口限制管辖的中国考古物品的指定清单，公布在2009年1月16日的联邦公报上。[127]所有这些协定，表明了美国利用《文化财产公约执行法》在保护文化财产上同世界其他各国进行合作的意愿和决心。
（三）《国家被盗财产法》（NSPA）
1934年通过的《国家被盗财产法》旨在协调联邦与各州之间对欺诈性证券、伪钞和被盗物品的非法跨州流动的起诉。[128]该法中规定:禁止在州际或国际贸易中转运价值在5000美元以上，明知其为被盗、非法获得和诈骗的物品。[129]该立法原为各州在回复被盗摩托车上提供联邦政府的支持，但是自1946年以来美国联邦检察官在多起案件中适用《国家被盗财产法》来起诉文化财产非法输入美国，对文化财产进行扣押并归还给了原合法所有人。根据《国家被盗财产法》，非法出口本身在美国并不构成犯罪，单单从原属国非法出口的行为也不能在美国被起诉。原则上，物品是非法出口的事实并不妨碍它的合法进口，除非成文法或双边协定给予进口国的法律以这种效力。
就涉及文化财产所有权的请求权而言，诠释《国家被盗财产法》的先导性判例是United States v.McClain（McClainⅠ）案。[130]在McClainⅠ案中，被告对德州西区法院对其因为在违反墨西哥法律出口一些哥伦布到达美洲之前的艺术品到美国的交易中违反《国家被盗财产法》（NSPA）和共谋违法而判有罪提出上诉。[131]被告主张对“仅仅是非法出口案适用《国家被盗财产法》构成了联邦对外国法的并未担保的执行”。而“墨西哥对于哥伦布到达美洲之前的艺术品的立法声明并不足以使这些物品置于《国家被盗财产法》的保护范围之内”。同时被告对《国家财产法》中的“被盗”的定义也提出异议。而第五巡回庭则回应道:“当今美国一般的原则是仅仅是进口从他国非法出口的物品并没有违法。就有关艺术品的进口而言，这是一个根本的一般原则。这意味着某人不能仅仅因为进口了某非法出口的艺术品的事实而被诉，也不能仅仅因为占有该艺术品而在美国被诉。该一般原则已经由美国国会的制定法和条约所确认。但是我们不能说任何制定法、条约和鼓励超过100年历史的艺术品的进口的一般政策的意图就是为了限制《国家被盗财产法》的适用范围，从而使其不能适用于被宣布为外国财产而又非法进口到美国的艺术品。”[132]
第五巡回庭因而参照颁行于1972年的《前哥伦布时期纪念碑与建筑雕塑及壁画的成文法》，如果未取得原主国有关该出口未违反该国法律的证明文件，该法禁止哥伦布到达美洲前的纪念碑或考古雕塑或壁画输入美国。
第五巡回庭撤销了被告的有罪判决并发回重审，但仅仅是基于下级法院在解释墨西哥法律上出现的错误和墨西哥在1972年就对这些物品拥有所有权的理由。重审依然判被告有罪，被告于是对“第二轮有罪判决”又上诉。在United States v. McClain（McClainⅡ）案中，上诉法院部分撤销了被告的有罪判决，即触犯《国家被盗财产法》的罪名，但是仍然确认其共谋犯罪的指控。
麦克雷恩案是错综复杂的，但是在McClainⅠ案中确立了所谓的“麦克雷恩原则”（the McClain Doctrine）。该原则指出:《国家被盗财产法》（NSPA）对文化财产的定义适用于非法输入美国，但被原属国宣布为国家财产的艺术品。“麦克雷恩原则”因而就具有了承认原属国对所有权立法声明的效果。
由于执行《国家被盗财产法》分水岭式的判例McClainⅠ案发生在美国《文化财产公约执行法》的立法之前，美国的法院在后来的类似的判例中都引用《国家被盗财产法》而不去考虑它们是否确实在执行外国的出口限制。
在McClain案之后，涉及文化财产保护方面引用《国家被盗财产法》为取回原属国被盗或非法出口的文化财产的判例，根据时间顺序，分别有:Peru v.Johnson[133]；United States v.Pre-Columbian Artifacts[134]；United States v.An Antique Platter of Gold[135]；United States v.Frederick Schultz[136]；United States of America v. Portrait of Wally[137]。
这些判例在理论上并不一致，但结果显示NSPA是文化财产的原属国用来规避《文化财产公约执行法》在取回非法出口文化财产局限性上特别有效的工具。
（四）《文化财产公约执行法》与《国家被盗财产法》的冲突
美国在加入1970年UNESCO公约时有意做的一个保留是:美国一般拒绝执行外国的出口限制，仅在紧急情形下才执行。而根据在Mcclain案中确立的学说，美国法院实际上承认外国的出口限制。其结果是美国在文化财产的归还问题上存在两个不同的理论。一个是除非在紧急情形下，外国的出口限制不应该基于请求而在美国得到执行。[138]另一个是《国家被盗财产法》对被盗财产有一个广义的定义，包含了原属国主张对争议文化财产提出所有权请求权的情形。[139]
后一种理论的问题是《国家被盗财产法》的适用在不同的案件中结果并不一致，而占有权的问题常常被忽视。另外，有关基于原属国请求归还文化财产的双边协定令该问题更趋复杂，因为这些协定也常常因为法院倾向《国家被盗财产法》而受到忽视。《文化财产公约执行法》和有关文化财产返还给原属国的一些双边协定都视美国承认原属国出口限制为例外，原则是不承认其在美国的效力；而《国家被盗财产法》提供了一个规避它们的方式。
Mcclain学说表面上并无大碍，实际却导致了法律上混乱。这点可以从根据Mcclain学说判决的一些案例来证明，比如前述的Johnson、Pre-Columbian Artifacts、An Antique Platter of Gold、Schultz案等。这种混乱来自于矛盾的事实:即尽管仅仅因为艺术品是从另一国非法出口而对其进口的行为并不违法，但根据《国家被盗财产法》，艺术品的来源国宣称自己是该财产的所有权人并进而在美国主张归还该财产时该进口的行为又变成违法了。
虽然美国法院没有公开承认，但实际上《国家被盗财产法》只是同《文化财产公约执行法》或者双边协定中的两者之一一起充当了一个刑事执行的机制。从这个意义上，《文化财产公约执行法》或者双边协定优先于《国家被盗财产法》适用的主张没有充分的理由，因为在McclainⅠ案中清楚地判决:《国家被盗财产法》适用于“被另一个国家宣布为国家财产而非法输入美国的艺术品”。但另一方面，如果主张《国家被盗财产法》仅适用于或应该只适用于同样也受《文化财产公约执行法》或有关文化财产返还双边协定支配的艺术品。这样，《国家被盗财产法》的适用范围就会只包含“记录显示与任何1970年UNESCO公约当事国博物馆清单、宗教或世俗公共纪念馆或类似机构有关并从这些机构盗取的文化财产”，受紧急措施影响的文化财产，或者是由适用的双边协定支配的文化财产。这样美国法在文化财产保护上的适用就会更协调一致也容易理解。正如巡回庭法官Judge Cudahy在一份判决的附和意见中写道:“尽管1970年UNESCO公约看起来主要考虑由政府行政部门通过进出口规范和政策来实施的措施，但司法部门当然应该尽力在其判决中不仅反映美国作为当事国之一的国际条约的字面意思而且应该反映国际条约的精神。”[140]
同时，通过严格区分两种情形有助于进一步澄清在文化财产归还领域美国法的模糊。即一种是文化财产的原属国宣布自己是某文化财产的所有权人的情形；而另一种是来源国仅仅是禁止某类文化财产的出口的情形。这两种情形中的法律可以分为财产征用法和禁运法。[141]在《国家被盗财产法》适用于被宣布为另一国财产又非法输入美国的艺术品案件中，首先应该决定外国法的性质是财产征用的法律还是禁止财产出口的法律。如果只是禁运的法律，那么《国家被盗财产法》应该仅适用于该财产同时也受紧急措施的影响或者是有关某类文化财产返还的双边条约影响的情形里；如果法律的性质是征用法，那么法院应该通过调查被告是否受到充分且及时的补偿而把注意力放在有关被告的正当法律程序的权利上来。
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