四、总结与建议
上文以比较法与国际私法为视角，对两大法系主要国家的相关实体法律制度以及国际文物诉讼中的主要冲突法问题进行了分析与探讨。以此为基础，本节首先对国际文物诉讼中的主要法律问题进行梳理与总结；然后，再依据具体情况对流失海外的中国文物进行分类，并对通过国际民事诉讼追索各类文物的可行性作出预测，同时提出有针对性的对策与建议。
概言之，通过国际文物诉讼追索流失文物，需要处理的法律问题主要涉及管辖权、法律选择以及相关国家实体法的适用三个方面。通过本文的论述，可以得出以下结论:
首先，国际文物诉讼由起诉时文物所在地的法院管辖，是一项得到各国普遍认可的管辖权原则。需要指出的是，在2009年2月中国律师团在法国法院起诉要求禁止佳士得公司拍卖圆明园兽首遭遇失败后，国内有一种观点认为，依据我国《民事诉讼法》第241条关于涉外财产权益纠纷的特别规定，原告可以在中国法院起诉外国被告，[313]从而获得有利判决。笔者认为，这种观点虽以维护文物原所有人所有权、捍卫民族利益为基本出发点，体现了渴望文物回归的强烈诉求，在情感与道义上值得肯定，但从法律的角度分析，该观点基本不具有现实可行性，实践意义不大:其一，即便原告在中国法院提起诉讼，且被法院受理，但因案件是国际私法案件，我国法院也不能直接依据中国法审理案件，而需依据冲突规范的指引确定案件的准据法。需要指出的是，虽然我国目前没有关于动产物权的冲突规则，但依据各国公认的“物之所在地法”的原则，此类案件通常应适用文物所在地法，而非法院地法。其二，即便我国法院依据中国法审理案件，也未必能作出有利于原告的判决。因为我国《民法通则》关于诉讼时效的规定对文物原所有人主张权利十分不利。[314]其三，由于案件涉及的标的物以及被告均在国外，通常会涉及域外送达、域外调查取证等一系列复杂的国际民事司法协助问题。考虑到世界各国普遍不认可我国法院在这种情况下对此类案件行使管辖权，相关的司法协助请求很难获得有关国家的支持与配合，司法程序必然充满困难与障碍。更为重要的是，由于国际文物诉讼由起诉时文物所在地的法院管辖是一项得到各国普遍认可的管辖权原则，所以，即便我国法院作出了有利于原告的判决，这样的判决也很难得到文物所在地国的承认与执行，从而使判决成为一纸具文，原告的权利无法在实际层面上得到保护。
第二，一国法院在审理跨国文物追索诉讼时一般遵循“物之所在地法”这一冲突规则，来确定案件所适用的准据法。这样一来，文物交易地所在国的民商事法律就通常成为支配国际文物追索诉讼实体问题的准据法。因此，在文物原所有人获知被盗抢文物的具体下落后，如果想通过国际民事诉讼来追索文物，就需要认真研究文物交易地所在地国的法律规定。
第三，从比较法的角度来看，世界各国在此领域的法律冲突较为明显，因此，文物交易地位于不同的国家，跨国文物追索诉讼的结果也会有所不同。一般而言，美国法的规定对原告最为有利，而大陆法国家则对之不利，且在大陆法各国内部，法律亦有较明显的差异。因此，在探讨通过国际民事诉讼追索流失海外的中国文物的可行性时，不可泛泛而谈，而必须结合文物所在地国的法律以及个案情况加以具体分析。
下面，依据文物的流失年代及其现状对我国流失海外的文物进行分类，并对通过国际民事诉讼追索各类文物的可行性作出相应的预测与建议，以期对今后利用国际私法机制途径追索流失文物、维护国家利益有所裨益。
第一，对于战争期间被盗或遗失，且早已被外国博物馆或个人公开收藏并展示多年的中国文物，依据当前世界各国的法律，一般均无法通过国际民事诉讼进行追索。这是因为大陆法各国通行的善意取得制度与时效制度足已使文物的原所有人丧失了对被盗或遗失多年的财产的所有权；即便在确立了“发现规则”与“要求并拒绝规则”的美国，原所有人也无法成功追索这类文物，这是因为依据“发现规则”，文物原所有人提起返还之诉的时效“自其发现或依合理审慎与智力应当发现索回文物所必要的事实（包括现持有人的身份）之日开始计算”，而这类文物在相关外国博物馆或有关个人公开收藏并展示已有多年历史，因此，即便依据该规则确定时效的起算点，原所有人通常也失去了追索权；此外，在施行对文物原所有人最有利的“要求并拒绝规则”的州，也很难通过诉讼索回文物的所有权，这是因为原所有人已知这类文物的现状多年而一直未实际主张其权利，因此，纵使现在依据“要求并拒绝规则”提起追索诉讼，善意购买人也可以提出“延误”抗辩，耶路撒冷希腊东正教教会诉佳士得拍卖行案即为典型例证。
第二，对于历史上被盗或遗失多年，但其下落一直不明，近年来才得知其具体情况的文物，要视其转让所在地国家法律的具体规定及具体案情来判断是否可以通过国际民事诉讼进行追索。一般情况而言，在普通法国家，尤其在美国提起诉讼对文物原所有人较为有利，其成功追索的几率较大，因为“发现规则”与“要求并拒绝规则”可以为其主张权利提供法律支持；而大陆法国家的善意取得与时效制度足以使现持有人获得文物的所有权或令原所有人丧失返还请求权。
第三，对于近年来被盗或遗失的文物，一旦获知其具体下落，我们应当积极采取措施，在充分研究案情以及有关国家的法律的情况下尽早提起民事诉讼要求返还。如前文所示，大部分国家对于被盗财产的原所有人在一定期限内提起的返还诉讼是予以支持的。[315]所以，一般而言，只要文物原所有人积极追索并主张权利，大部分国家会支持其对这类文物享有的所有权；不过，不少国家会要求文物原所有人偿还善意购买人支付的价金或给予后者合理、公正的补偿。
第四，值得强调的是，为平衡文物原所有人与现占有的人的利益，防止前者“躺在权利上睡觉”，世界各国法律制度均要求文物原所有人承担一定的责任（即便是对文物原所有人最为有利的“要求并拒绝规则”，也对其施加了较为严格的一系列责任），其中，对文物妥加保管、对被盗文物行使合理的审慎义务并及时主张权利是最为常见的责任。为此，我国文物管理机关与文物所有人应切实提高文物的保护水平，应及时发现、统计、追索被盗及遗失文物，密切跟踪国际文物市场的动向，履行国际公约与各国法律规定的基本义务，从而为法律追索提供前提保障。现阶段尤其重要的是，我国应尽快建立、健全被盗抢文物档案数据库，及时向有关国际机构通报信息。当前，致力于被盗文物与艺术品登记与协助原所有人追索的国际机构主要有在纽约与伦敦同时办公的“遗失艺术品登记处”（简称“ALR”）[316]与设在纽约的“艺术品追索国际基金会”（简称“IFAR”）。[317]这两个机构均已建成了规模庞大、信息丰富的被盗文物与艺术品的全球数据库，包含了近一百万条被盗文物与艺术品的信息，并得到佳士得、苏富比（Sotheby's）等世界主要文物及艺术品拍卖公司的支持，与各大拍卖公司实现网上数据共享，[318]对遏制被盗文物的非法交易起到了重要作用。[319]对于我国而言，及时向这些国际机构通报被盗抢文物的情况具有重要法律意义:其一，这是文物原属国履行审慎义务与及时主张权利的体现，是今后援用国际条约或有关国家国内法追索文物的前提基础；其二，由于这些国际机构在得到有关被盗抢文物的通报后会在其网站及其合作拍卖公司的网站上发布信息，这会促使大部分文物买家放弃购买这些被盗抢的文物，从而对文物的非法贸易起到遏制作用；其三，对于那些明知被卖文物为被盗抢文物却依然购买的买家，他们今后将很难再辩称自己是善意购买人，[320]这会使文物原所有人今后通过民事诉讼追索文物获得十分有利的法律地位。
毫无疑问，探讨通过国际私法机制追索流失海外的文物是一项兼具重大理论价值与现实意义的工作；同时，这也是一项复杂的系统工程，需要对有关国家（尤其是主要文物输入国）的实体法、冲突法与诉讼法进行认真、系统的研究，牵涉的法律问题相当繁多、复杂。除本文探讨的法律问题外，国际文物追索诉讼还牵涉到诉讼主体、识别、外国法的查明、原所有权的认定、补偿标准等诸多法律问题，其中有些问题必须得到立法上的及时跟进与理论上的系统支持。
不过，与其他渠道相比，通过国际民事诉讼追索文物虽然复杂，但具有更广泛的可适用性、更低的成本与更强烈的示范作用。尤其是在普通法国家，由于奉行法官造法与因循先例原则，成功追索的判例往往会对今后的追索诉讼产生法律约束力。因此，在当前情况下，探索利用国际私法追索流失海外的中国文物应当引起我国国际私法学界的高度关注。可以说，维护国家利益、捍卫民族尊严，让国宝走上“回家之路”，是我们国际私法学者所肩负的重大历史使命。
Legal Issues of the Recovery of the Lost Chinese Cultural Property:From the Perspective of Comparative Law and Private International Law
HUO Zhengxin
Abstract In international disputes regarding title to objects of cultural property，the jurisdiction in which the object is located at the time suit is brought generally becomes the forum to the dispute，and the law of the situs is the prevalent choice-of-law rule.The conflict of substantive law of different countries in regulating title to objects of cultural property is rather serious.American law is most advantageous to plaintiff while civil law is the reverse.Basically，it is impracticable to recover the cultural property that was lost during the war and has been kept and exhibited by foreign museums and persons via replevin action.The feasibility of replevin action to recover the cultural property lost many years ago whose whereabouts was recently identified depends on the law where it was transferred.The replevin action should be lodged as soon as possible in order to recover the cultural property that was newly lost.
Key words Cultural property；Recovery；Substantive law；Jurisdiction；Conflict law
（审稿人:刘天姿）
【注释】
[1]本文是司法部“国家法治与法学理论研究项目”一般课题“文化遗产保护的国际法问题研究”（项目编号:06SFB2054）的阶段性成果。
[2]武汉大学国际法研究所教授、武汉大学艺术法研究中心主任，博士生导师。
[3]武汉大学国际法研究所博士生，贵阳学院法律系讲师。
[4]See James D.Brown，The Integration of Man and the Biosphere，National Heritage，Vol.14，2002，p.16．
[5]非物质文化遗产，即无形文化载体，是指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所，包括以下方面:口头传说和表述，表演艺术，社会风俗、礼仪、节庆，地理标志，有关自然界和宇宙的知识和实践，传统的手工艺技能。
[6]历史文化遗产是指浓缩了一个国家或民族历史文化的文化遗产，主要包括历史风貌区和优秀历史建筑。自然文化遗产一般是指具有突出的科学价值的文化遗产。
[7]See Wayne Sandholtz，Prohibiting Plunder:How Norms Change，Oxford University Press，Inc.，2007，p.46．
[8]See Wayne Sandholtz，Prohibiting Plunder:How Norms Change，Oxford University Press，Inc.，2007，p.101．
[9]1933年12月，在蒙得维的亚举行的第七次美洲国家国际会议上，美国和20个拉美国家签署了《关于保护艺术和科学机构及历史纪念物条约》。该条约是由美国“罗里奇博物馆”首倡，故称之为《罗里奇公约》。
[10]See Wayne Sandholtz，Prohibiting Plunder:How Norms Change，Oxford University Press，Inc.，2007，p.177．
[11]See Ronald J.Bettauer，Book Review，O'Keefe，Roger，The Protection of Cultural Property in Armed Conflict，American Journal of International Law，Vol.102，No.1，2008，p.222．
[12]郭玉军、王雨田:《论盗掘古文化遗址、古墓葬罪》，载《国家检察官学院学报》2001年第3期，第54页。
[13]See M.Bedjaoui，The Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage:the Legal Framework and International Recognized Principles，Museum International，Vol.56，Issue 3，2004，p.84．
[14]与世界遗产委员会和世界遗产中心有密切工作关系的全球性、区域性国际组织主要还有:国际法协会（International Law Association，简称ILA）、国际教育计划学会（International Institute for Education Planning，简称IIEP）、国际教育组织（International Bureau for Education，简称IBE）、海洋利用政府间组织（Intergovernmental Oceanographic Commission，简称IOC）、国际保护地监测中心（The World Conservation Monitoring Centre，简称WCMC）、世界遗产城市组织（The Organization of World Heritage Cities，简称OWHC）、国际建筑师联盟（The International Union of Architects，简称UIA）、世界遗迹基金会（The World Monuments Fund，简称WMF）、文化与遗产国际研究中心（International Centre for Cultural and Heritage Studies，简称ICCHS）、世界遗产信息网（The World Heritage Information Network，简称WHIN）、美洲国家组织（Organization of American States，简称OAS）、欧洲理事会（European Council，简称EC）、非洲适应干旱与创新文化组织（Arid Climate Adaptation and Cultural Innovation in Africa，简称ACACIA）、景观建筑国际联盟（International Federation of Landscape Architects，简称IFLA）、伊斯兰会议组织（The Islamic Conference Organization，简称ICO）、伊斯兰教科文组织（The Islamic Educational，Scientific and Cultural Organization，简称IESCO）等。
[15]下文提及的有些文件并非严格意义上的国际法文件，但基于其在文化遗产国际保护领域中的重要性在此一并予以阐述。
[16]See UNESCO:World Heritage，World Heritage List，available at http://whc.unesco.org/pg. cfm?CID=31＆l=EN，visited on May 10，2009．
[17]See Marilyn Phelan and Marion P.Forsyth，A Comprehensive Regime for the Protection of Underwater Cultural Heritage，in Legal Perspectives on Cultural Resources，A Collection of Essays，eds．by Jennifer R.Richman and Marion P.Forsyth，Altamira Press，2004，p.120．
[18]郭玉军、徐锦堂:《国际水下文化遗产若干法律问题研究》，载《中国法学》2004年第3期，第169页。
[19]See Janet Blake，Commentary on the 2003 UNESCO Convention on the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage，London:Institute of Art and Law，2006，p.115．
[20]See Nara Document，1994，Approved at the Nara Conference on Authenticity in Relation to the WorldHeritageConvention，November1994，Nara，Japan，availableathttp://www.international.icomos.org/naradoc.eng.htm，visited on March 12，2009．
[21]刘红婴、王健民:《世界遗产概论》，中国旅游出版社2003年版，第214页。
[22]See James A.R.Nafziger，International Cultural Law:Looking Back and Looking Ahead，American Society of International Law:Proceedings of the Annual Meeting，Vol.100，2006，p.318．
[23]See Antonio Arantes，Cultural Diversity and the Politics of Difference in Safeguarding the Intangible Cultural Heritage，in Safeguarding Intangible Cultural Heritage:Challenge and Approaches，A Collection of Essays，Edited by Janet Blake.London:Institute of Art and Law Ltd．，2007，pp.44-45．
[24]［英］菲利普·桑兹:《国际环境法原理》，英国曼彻斯特大学出版社1995年版，第198～208页。转引自贾俊艳:《文化遗产保护立法之比较研究》，武汉大学2005年硕士论文，第8页。
[25]北京大学世界遗产研究中心编:《世界遗产相关文件选编》，北京大学出版社2004年版，第3页。
[26]北京大学世界遗产研究中心编:《世界遗产相关文件选编》，北京大学出版社2004年版，第1页。
[27]See Wend B.Wendland，Intellectual Property and the Protection of Traditional Knowledge and Cultural Expression，in Art and Cultural Heritage:Law，Police，and Practice，A Collection of Essays，ed. by Barbara T.Hoffman，New York:Cambridge University Press，2006，p.332．
[28]See Toshiyuki Kono and Julia Cornett，An Analysis of the 2003 Convention and the Requirement of Compatibility with Human Rights，in Safeguarding Intangible Cultural Heritage:Challenges and Approaches，A Collection of Essays，ed.by Janet Blake，the Institute of Art and Law Ltd.，2007，p. 167．
[29]参见刘红婴:《世界遗产精神》，华夏出版社2006年版，第254页。
[30]参见刘红婴:《世界遗产精神》，华夏出版社2006年版，第257页。
[31]参见杨巨平:《保护遗产造福人类》，世界知识出版社2005年版，第45页。
[32]这些公约是:《保护世界文化与自然遗产公约》、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、《关于被盗和非法出口文物的公约》、《武装冲突情况下保护文化财产公约》、《保护非物质文化遗产公约》和《保护和促进文化形式多样性公约》。
[33]参见尚悦:《国际法视野下的世界文化和自然遗产保护》，四川大学2005年硕士学位论文，第16页。
[34]其中，包括29处物质文化遗产、6处自然遗产、4处非物质文化遗产。
[35]参见王宏宇:《浅议世界文化遗产的国际刑法保护》，吉林大学2006年硕士学位论文，第6页。
[36]See Alison Dundes Renteln，Reflection on the Theory and Practice of Cultural Right，American Society of International Law:Proceedings of the Annual Meeting，Vol.100，2006，p.319．
[37]United States v.McClain，545 F.2d 988，reh'g denied，551 F.2d 52（5th Cir.1977）；on remand，United States v.McClain，593 F.2d 658（5th Cir.），cert.denied，444 U.S.918（1979）； Gov't of Islamic Repub.of Iran v.The Barakat Galleries Ltd.，［2007］EWHC 705（Q.B.D.2007），rev'd by［2007］EWCA Civ.1374（A.C.2007）．
[38]王铁崖主编:《国际法》，法律出版社1998年版，第187页。
[39]See John Henry Merryman，The Public Interest in Cultural Property，Cal.L.Rev，Vol.77，1989，p.339．
[40]See Clemency Coggins，Cultural Property and Ownership:Antiquities，Conn.J.Int'l L.，Vol.16，2001，pp.183-184．
[41]卢克索神庙的两柱方尖碑之一于1831年被当时的埃及总督当作礼物送给了法国国王路易·菲利浦，现在仍立于巴黎协和广场上。资料来源于:http://blog.sina.com.cn/s/blog_ 54da4dbd010008za.Html.，2008年11月30日访问。
[42]郭玉军、甘勇:《谁能拥有“谢里曼黄金”》，载《湖北美术学院学报》2001年第2期，第75页。
[43]See Sherry Hutt，Cultural Heritage Law Theory:A Comparative Assessment of Contemporary Thought，in Legal Perspectives on Cultural Resources，A Collection of Essays，ed.by Jennifer R.Richman and Marion P.Forsyth，Altamira Press，2004，p.21．
[44]参见《世界遗产公约》第6条规定。
[45]例如，美国与意大利2001年达成协议，协议规定美国有义务返还在特定情况下、通过不同途径和不同方式从意大利进口的文物。
[46]《关于蓄意破坏文化遗产的宣言》第7条第1段。
[47]《关于蓄意破坏文化遗产的宣言》第7条第2段。
[48]See Robert K.Paterson，New Principles for Cooperation in the Mutual Protection and Transfer of Cultural Material，American Society of International Law:Proceedings of the Annual Meeting，Vol.100，2006，p.320．
[49]See Robert K.Paterson，New Principles for Cooperation in the Mutual Protection and Transfer of Cultural Material，American Society of International Law:Proceedings of the Annual Meeting，Vol.100，2006，p.325．
[50]武汉大学国际法研究所2008级博士研究生，西南民族大学法学院教师。
[51]See Craig J.S.Forrest，Defining“underwater cultural heritage”，The International Journal of Nautical Archaeology，Vol.31，No.1，2002，p.6.关于水下文化遗产定义的演进亦详见该文。
[52]见2001年联合国教科文组织《水下文化遗产保护公约》（以下称2001年公约）序言。
[53]See Sarah Dromgoole，United Kingdom，in Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage:National Perspective，ed.by Sarah Dromgoole，2006，pp.313-314．
[54]See John Broadwater，Protecting Our Underwater Cultural Heritage:International，National and State，available at http://www.submergedlands.com/presentations/tues/Broadwater.pdf，visited on July 12，2009．
[55]See Sarah Dromgoole ed.，Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage:National and International Perspectives，Kluwer Law International，1999，xviii．
[56]考虑到2006年及其后英国的政策及国内立法较之2006年前有明显变化及发展，美国的国内立法也有新发展，本文以2006年为界，对英美水下文化遗产保护的国内政策及立法的历史与晚近发展进行了介评。需要指出的是，这种划分并不具绝对性，因任何事物的变化与发展都具有渐进性与相对性，很难截然进行划分，之所以进行这种划分，除上述考虑外，也出于行文的方便。
[57]See Roberta Garabello＆Tullio Scovazzi ed.，The protection of the underwater cultural heritage: before and after the 2001 UNESCO Convention，Martinue Nijhoff Publishers，2003，pp.251-252．
[58]同上。
[59]See Roberta Garabello＆Tullio Scovazzi ed.，The protection of the underwater cultural heritage: before and after the 2001 UNESCO Convention，Martinue Nijhoff Publishers，2003，pp.251-252. Discussion in detail see Michael V.Williams，UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage:An Analysis of the United Kingdom's Standpoint，in Proceedings of the Burlington House Seminar October 2005，pp.2-11．
[60]如2004年美国、英国、法国和加拿大《关于皇家邮轮泰坦尼克号沉船的协定》（Agreement Concerning the Shipwrecked Vessel RMS Titanic）；1997年《大不列颠政府与加拿大政府关于英国皇家军舰Erebus号与Terror号沉船的谅解备忘录》（Memorandum of Understanding between the Governments of Great Britain and Canada pertaining to the Shipwreck HMS Erebus and HMS Terror）。
[61]Sarah Dromgoole，United Kingdom，in Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage: National and International Perspectives，ed.by Sarah Dromgoole，1999，p.181．
[62]除《古迹与考古区域法》仅适用于英格兰、苏格兰及威尔士外，其他法律均适用于英格兰、苏格兰、威尔士及北爱尔兰。
[63]许可的前提是有关人员具有能力及适当的装备并以适合于沉船的历史、考古或艺术重要性的方式实施捞救作业以及其他理由。
[64]See Ole Varmer，United States of America，in Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage:National Perspective，ed.by Sarah Dromgoole，2006，pp.352-353．
[65]See Ole Varmer，United States of America，in Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage:National Perspective，ed.by Sarah Dromgoole，2006，pp.353-354．
[66]Treasure Salvors，Inc.v.Unidentified Wrecked and Abandoned Sailing Vessel，569 F.2d 330，337（1978），AMC 1404（5th Cir.1978）.该案被美国学者称为具有里程碑意义，对美国有关水下文化遗产的立法，包括《被弃沉船法》及《考古资源保护法》，产生重要影响。该案中，联邦第五巡回上诉法院认为，依据《外大陆架土地法》、《古物法》或《被弃财产法》，美国对位于外大陆架土地上的被弃历史沉船不享有所有权，从而判定1622年遇难的位于马克萨斯群岛西部浅滩的西班牙大帆船Atocha号沉船已被遗弃并由原告根据打捞物法获得所有权。
[67]Robert C.Blumberg，International Protection of Underwater Cultural Heritage，available at http://ieeexplore.ieee.org/stamp/stamp.jsp?tp=＆arnumber=1640061＆isnumber=34367，visited on July 12，2009．
[68]See Patrick J.O'keefe，Shipwrecked Heritage:A Commentary on the UNECSO Convention on Underwater Cultural Heritage，Institute of Art and Law，2002，p.42．
[69]See Ole Varmer，United States of America，in Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage:National Perspective，ed.by Sarah Dromgoole，2006，p.377．
[70]See Roberta Garabello＆Tullio Scovazzi ed.，The protection of the underwater cultural heritage: before and after the 2001 UNESCO Convention，Martinue Nijhoff Publishers，2003，p.252．
[71]An Ocean Blueprint for the 21st Century，available at http://oceancommission.gov/documents/full_color_rpt/000_ocean_full_report.pdf，visited on July 11，2009．
[72]依据该法，美国商务部长于2001年2月12日发布了《研究、勘探及捞救皇家邮轮泰坦尼克号最后方针》［66 F ed.Reg.18，9059（2001）］。
[73]美国学者对美国保护水下文化遗产的成文法研究大多以《被弃沉船法》为对象。支持者认为该法体现了保护历史沉船的国际趋势，有利于沉船的保护及实现其中的公共利益。批判者主要认为该法有关“历史沉船”、“遗弃”、“嵌入”的定义含糊，剥夺联邦法院的管辖权违反宪法第11修正案、禁止捞救法及打捞物法的适用，不利于发现沉船及实现其蕴含的价值，该法的目的难以实现等。Discussion in details see Timothy T.Stevens，The Abandoned Shipwreck Act of 1987:Finding the Proper Ballast for the States，Villanova Law Review，Vol.37，1992；Anne G. Giesecke，The Abandoned Shipwreck Act through the Eyes of Its Drafter，Journal of Maritime Law and Commerce，Vol.30，1999；Sherri J.Braunstein，Shipwrecks Lost and Found at Sea:the Abandoned Shipwreck Act of 1987is still Causing Confusion and Conflict rather than Preserving Historic Shipwrecks，Widener Law Symposium Journal，Vol.8，2002；Russell G.Murphy，the Abandoned Shipwreck Act of 1987 in the New Millennium:Incentives to High Tech Piracy?Ocean and Coastal Law Journal，Vol.8，2003；Shelly R.McGill，Are Criticisms of The Abandoned Shipwreck Act Anchored in Reality?Environs Environmental Law and Policy Journal，Vol.29，2005.etc．
[74]See Sarah Dromgoole，United Kingdom，in Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage:National Perspective，ed.by Sarah Dromgoole，2006，p.347．
[75]公约第30条第1款（d）项规定，任何国家在签字、批准、接受、核准或加入时，就有关财产为位于海床上的具有史前的、考古的或历史价值的海上文化财产，可保留不适用本公约规定。
[76]Burlington House declaration，available at http://www.jnapc.org.uk/Burlington%20House% 20Declaration%20-%20%2028%20October%202005.pdf，visited on January 20，2009.Related review sees Antony Firth，The UNESCO Convention for the Protection of the Underwater Cultural Heritage: Proceedings of the Burlington House Seminar，October 2005，The Nautical Archaeology Society，2007，pp.205-206．
[77]David Blackman，Why Ratify?The Advantage for States in Ratifying the UNESCO 2001 Convention，available at http://www.unesco.org/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/UNDERWATER/ pdf/Events_archive/David%20Blackman%20intervention.pdf，visited on July 15，2009．
[78]Heritage Protection for the 21st Century，available at http://www.official-documents.gov.uk/ document/cm70/7057/7057.pdf，visited on July 26，2009．
[79]Draft Heritage Protection Bill，available at http://www.culture.gov.uk/images/publications/ DraftHeritageProtectionBill.pdf，visited on July 23，2009．
[80]依草案，其通过之日即为生效之日，通过后，其将被称为2009年《遗产保护法》（Heritage Protection Act 2009）。
[81]See Draft Heritage Protection Bill 2008—Commentary by English Heritage，available at http://www.english-heritage.org.uk/upload/pdf/EH_Comment_on_the_Draft_Heritage_Protection_Bill_ 2008.pdf，visited on July 26，2009．
[82]See Robert C.Blumberg，Regarding the U.S.Views on the UNESCO Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage，available at http://www.state.gov/documents/organization/16676.pdf，visited on January 13，2009．
[83]R.M.S.Titanic Maritime Memorial Preservation Act of 2007，available at http://www.gc.noaa.gov/documents/titanicbill.pdf，visited on July 16，2009．
[84]除却盗掘、非法贩卖、破坏对水下文物的威胁，渔业发展、海洋资源开发以及风浪、海流等自然原因都在一定程度上构成对水下文物的威胁。参见《中国沿海水下文物遭野蛮盗抢保护形势严峻》，资料来源于http://www.sach.gov.cn/tabid/307/InfoID/5259/Default.aspx，2009年6月4日访问。
[85]主要始于20世纪80年代末，起因源于20世纪80年代，在暴利的驱动下，中国沿海地区出现水下文物盗捞现象。特别是1986年4～5月，英国人米歇尔·哈彻（Michel·Harcher）在南中国海域盗掘了大批中国清康熙年间青花瓷器等珍贵文物并在荷兰首都阿姆斯特丹大肆拍卖。该事件引起了中国政府及文物部门对水下文物的关注，由此也促成了1987年我国第一家从事水下考古研究的机构——水下考古研究室（现为“水下考古研究中心”）的成立和1989年《水下文物保护管理条例》的颁布。
[86]2009年2月27日，国家文物局在浙江宁波召开全国水下文物普查工作会，全面启动第三次全国文物普查涉及的水下文物普查工作，这也是我国第一次对水下文物进行普查。该次普查不仅确定水下遗址的位置，还将根据其价值公布为水下文物保护单位和水下文物保护区。2009年9月28日，国家水下文化遗产保护中心在中国文化遗产研究院正式成立。
[87]参见《中国争取尽早成为“水下文化遗产保护公约”缔约国》，资料来源于:http://www.jfdaily.com/gb/node2/node142/node156/userobject1ai332078.html，2009年5月25日访问。
[88]See Roberta Garabello＆Tullio Scovazzi ed.，The protection of the underwater cultural heritage:before and after the 2001 UNESCO Convention，Martinue Nijhoff Publishers，2003，p.142．
[89]Porter Hoagland，China，in Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage:National and International Perspectives，ed.by Sarah Dromgoole，1999，p.35．
[90]相关问题的完善可参见赵亚娟:《我国有关水下文化遗产立法的完善》，载《华南师范大学学报》（社会科学版）2007年第2期，第141～143页；赵亚娟著:《联合国科教文组织〈保护水下文化遗产公约〉研究》，厦门大学出版社2007年版，第181～186页；傅崐成、宋玉祥著:《水下文化遗产的国际法保护——2001年联合国科教文组织〈保护水下文化遗产公约〉解析》，法律出版社2006年版，第223～229页。
[91]本文系郭玉军教授主持的武汉大学2009年海外人文社会科学研究前沿追踪计划项目“欧美文化遗产保护法前沿问题研究”成果之一。
[92]武汉理工大学经济学院讲师，法学博士。
[93]Barbara T.Hoffman，Art and Cultural Heritage:Law，Policy，and Practice，Cambridge University Press，2006，pp.1-2．
[94]1970年《禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》序言。
[95]See John Hennry Merryman，Two Ways of Thinking About Cultural Property，American Journal of International Law，Vol.80，No.4.1986，pp.831-853．
[96]1954年《武装冲突中保护文化财产海牙公约》第1条。
[97]1970年《禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第1条。
[98]1995年国际统一私法协会《被盗和非法出口文化财产公约》第2条。
[99]1954年《武装冲突时文化财产保护的海牙公约》第8条。
[100]《文化财产公约执行法》主要规制某类具有考古和人种学价值物品的进口。“考古价值”的物品指具有重要文化意义且至少达250年历史的物品；而“人种学价值”的物品指对民族文化遗产具有重要意义的部落或工业社会前的物品。
[101]19 U.S.C.§2601（2000）．
[102]18 U.S.C.§2314（2000）．
[103]16 U.S.C.470aa-470mm（1966）．
[104]Native American Graves Protection and Repatriation Act of 1990．
[105]43 U.S.C.2101
[106]18 U.S.C.Sect.2314（1982）．
[107]Treaty of Cooperation for the Recovery and Return of Stolen Archaeological，Historical and Cultural Property，17 July 1970，United States-Mexico，22 U.S.T.494．
[108]Agreement with Peru for the Recovery and Return of Stolen Archaeological，Historical and Cultural Properties，15 Sep.1981，United States-Peru，T.I.A.S.No.10136．
[109]Importation of Pre-Columbia Monumental or Architectural Sculpture or Murals Act，19 U.S.C. Sect.2091-2095（1982）．
[110]Convention on Cultural Property Implementation Act，19 U.S.C.§§2601-2613（2000）．
[111]《美国法典》第18章第5454节，该联邦成文法禁止违法输入商品，允许政府对违法输入的商品进行没收；《美国法典》第18章第542节，该联邦成文法禁止通过虚假申报进口商品并允许政府对其进行扣押；《美国法典》第19章第1595节（a），该联邦成文法允许扣押或没收在输入时已知是被盗的物品，并不考虑善意买受人的抗辩。
[112]美国海关指令No 5230-15，该指令明示参考了McClain判例。指示海关官员如果不能确定某国的财产法的情况，他们应该通知执行办公室。该指令是调查有关原属国的虚假陈述是否构成违反美国法典第18章第545节的实质虚假陈述的基础。该指令同时还包含了《1972年前哥伦布时期纪念碑与考古雕塑及壁画的成文法》、《文化财产公约执行法》、《国家被盗财产法》和McClain案中的内容。
[113]See Convention on Cultural Property Implementation Act，Pub.L.No.97-446，96 Stat.2350（1983）（Codified as amended at 19 U.S.C.§§2601-2613（2000））．
[114]19 U.S.C§2602＆2603（2000）．
[115]19 U.S.C§2607（2000）．
[116]19 U.S.C§2604（2000）．
[117]19 U.S.C§2606（2000）．
[118]845 F.Supp.544，547（N.D.Ill.1993）；see also 545 F.2d 998，1000-02（5th cir.1977）．
[119]John Henrry Merryman，The Retention of Cultural Property，In Thinking about the Elgin Marbles:Critical Essays on Cultural Property，Art and Law，2000，pp.127-133．
[120]19 U.S.C.§2609（a）（2000）．
[121]19 U.S.C.§2609（b）（2000）．
[122]19 U.S.C.§2609（b）（2000）．
[123]U.S.Customs Service，What Every Member of The Trade Community Should Know About: Works of Art，Collectors'Pieces，Antiques，and Other Cultural Property 14（2001），available at http://www.cbp.gov/ImageCache/cgov/content/laws/informed-fcompliance-5fregs/icp061-2epdf/v1/ icp061.pdf.Visited on July 20，2009．
[124]Andrew Slayman，Recent Cases of Repatriation of Antiquities to Italy from the United States，International Journal of Cultural Property，Vol.7，1998，pp.456-459．
[125]19 U.S.C.§2602（f）（2000）．
[126]In Research Warrant Executed Feb.1，1995，No.M 18-65（RJW），1995 WL 406276，at* 1（S.D.N.Y.Jul.7，1995）．
[127]Available at http://Culturalheritage.state.gov/Whatsnew.html.，visited on March 15，2009．
[128]See Pub.L.No.73-246，48 Stat.794（codified at 18 U.S.C.§§2314–2315（2006））．
[129]18 U.S.C.§2314（2000）．
[130]545 F.2d 998（5th Cir.）［McClainⅠ］，rehearing denied，551F.2d 52（5thCir.1977）（per curiam）；593 F.2d 658（5th Cir.）［McClainⅡ］，cert.denied，444 US 918（1979）．
[131]545 F.2d 988，991-992（5th Cir.1977），reh'g denied，551 F.2d 52（5th Cir.1977）．
[132]545 F.2d 988，996-997（5th Cir.1977），reh'g denied，551 F.2d 52（5th Cir.1977）．
[133]720 F.Supp.10（C.D.Cal 1989），aff'd sub nom；933，2d 1013（9th Cir.1991）．
[134]845 F.Supp.544（N.Dist.Ill.Lexis 14656，1993）．
[135]184 F.3d 131，134（2d Cir.1999）．
[136]178 F.Supp 2d 445，2002 US Dist.Lexis 15．
[137]99 Civ.9940（MBM）（11 April 2002）．
[138]In re Search Warrant Executed Feb.1，1995，No.M 18-65（RJW），1995 WL 406276，at* 1（S.D.N.Y.Jul.7，1995）．
[139]333 F.3d 393，398-99（2ndCir.2003）．
[140]917 F.2d 278，296（7thCir.1990）．
[141]John Henry Merryman，the Retention of Cultural Property，In Thinking about the Elgin Marbles: Critical Essays on Cultural Property，Art and Law，Vol.83，2000，pp.122-123．
[142]John Henry Merryman，Two Ways of Thinking About Cultural Property，in Thinking About The Elgin Marbles:Critical Essays On Cultural Property，Art And Law，Vol.83，2000，pp.66-67．
[143]Afghanistan's Art Missing，ECONOMIST，Dec.22，2001，p.15．
[144]1970年《禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第12条。
[145]1999年《1954年武装冲突时保护文化财产海牙公约的第二议定书》。
[146]1954年《武装冲突时文化财产保护海牙公约》第3条。
[147]1999年《1954年武装冲突时保护文化财产海牙公约的第二议定书》第5条。
[148]1999年《1954年武装冲突时保护文化财产海牙公约的第二议定书》第7条。
[149]1999年《1954年武装冲突时保护文化财产海牙公约的第二议定书》第24条。
[150]1970年《禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第12条。
[151]Andrew Cunning，U.S.Policy on the Enforcement of Foreign Export Restriction on Cultural Property＆Destructive Aspects of Retention Scheme，Houston Journal of International Law，Vol．26，No.3，2004，pp.45-50.
[152]山东科技大学文法学院副教授，法学博士。
[153]中国向美国提交的限制进口中国文物请求书中，有一部分专门论及“中国文化遗产对国际社会的重要意义”，其中着重指出，中国是世界上少数几个自史前至今文化记载从未曾间断的文明古国之一，中国历史和文物也因此成为理解人类社会和文明发展进程的关键。See U.S. State Dep't，Bureau of Educ.and Cultural Affairs，Public Summary:Request of the People's Republic of China to the Government of the United States of America Under Article 9 of the 1970 UNESCO Convention（2004），available at http://exchanges.state.gov/culprop/cn04sum.html，visited on May 20，2008．
[154]目前，我国加入的主要文物保护国际公约除了下文提及的1970年UNESCO公约，还包括1995年《国际统一私法协会关于被盗或非法出口文物的公约》，1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》、1972年《保护世界文化和自然遗产公约》以及2003年《保护非物质文化遗产公约》。
[155]例如，中国已经与美国、秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉等国家签署了文物保护和交流领域的双边协定。
[156]全称为“中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对旧石器时代到唐末的归类考古材料以及至少250年以上的古迹雕塑和壁上艺术实施进口限制的谅解备忘录”。该协议共4条20款，自2009年1月16日生效，有效期5年，经双方同意，可以修订或顺延。该协议的英文文本可参见http://culturalheritage.state.gov/ch2009MOU.pdf，2009年3月12日访问。
[157]根据该协议，“旧石器时代到唐末”指的是大约公元前75000年至公元907年。
[158]根据协议，美国政府将限制以下考古材料进口到美国:原产于中国和代表中国的文化遗产、从旧石器时代到唐代结束（公元907年）的考古材料和至少250年以上的古迹雕塑和壁上艺术，包括将由美国政府公布的清单上所列的各类金属物、陶瓷、石材、纺织品、其他有机物质、玻璃和绘画（中华人民共和国政府签发许可或其他证件证明这种出口不违反中国法律的除外）。
[159]Convention on the Means of Prohibiting and Preventing the Illicit Import，Export and Transfer of Ownership of Cultural Property，14 November 1970，823 U.N.T.S.231（entered into force 24 April 1972）．
[160]1970年UNESCO公约第1条将“文化财产”界定为“每个国家，根据宗教的或世俗的理由，明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产”并在公约附录中对受公约保护的11类文化财产进行了详细列举。
[161]有关公约的加入情况参见http://portal.unesco.org/la/convention.asp?KO= 13039＆language=E，2009年2月25日访问。
[162]1970年UNESCO公约第2条。
[163]1970年UNESCO公约第7条（1）。
[164]1970年UNESCO公约第7条（2）。
[165]美国和中国分别于1983年和1989年加入1970年UNESCO公约。
[166]Convention on Cultural Property Implementation Act（CPIA），19 U.S.C.2601-2613（2000）．
[167]根据CPIA，“具有考古意义的文物”系指具有文化意义，至少具有250年历史，在科学发掘、秘密或偶然挖掘、土地或水下勘探中正常发现的物品。19 U.S.C.2601（2）（C）（i）．
[168]19 U.S.C.2602．
[169]19 U.S.C.2603．
[170]19 U.S.C.2609．
[171]19 U.S.C.2607．
[172]19 U.S.C.2605．
[173]与美国达成双边协议的12个国家分别是:玻利维亚、加拿大、柬埔寨、塞浦路斯、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯、意大利、马里、秘鲁、尼加拉瓜、哥伦比亚。美国对其施加紧急进口限制的国家包括玻利维亚、柬埔寨、塞浦路斯、萨尔瓦多、危地马拉、马里和秘鲁。See US Department of State，Chart of Current and Expired Import Restrictions under CPIA，available at http://exchanges.state.gov/education.html，visited on March.30，2009．
[174]20世纪80年代，美国学者约翰·梅利曼在讨论埃尔金大理石雕案（The Elgin Marbles）时提出思考文物问题的两种方式，称之为“文物国家主义”（cultural nationalism）和“文物国际主义”（cultural internationalism），自此以后，在如何看待文物保护和返还等问题上，便产生了文物国家主义与文物国际主义的理论之争。See John Henry Merryman，Two Ways of Thinking about Cultural Property，A.J.I.L.，Vol.80，No.4，1986，p.846．
[175]Roger W.Mastalir，A Proposal for Protecting the“Cultural”and“Property”Aspects of Cultural Property under International Law，Fordham Int'l L.J.，1 Vol.16，1992-1993，p.1044．
[176]美国学者巴特在分析了不同国家采纳的文物进出口管制立法后得出结论认为，绝大多数国家实施的文物出口管制制度都具有自我毁灭性（self-destructive），由于交易双方别无选择，经济利益的驱使促生了非法的交易，所以国际文物黑市交易才繁盛不衰。See Paul M.Bator，An Essay on the International Trade in Art，Stan.L.Rev.，Vol.34，No.1，1982，p.317．
[177]Daniel Shapiro，Repatriation:A Modest Proposal，N.Y.U.J.Int'l L.＆Pol.，Vol.31，No.1，1998，p.99．
[178]Inbal Baum，The Great Mall of China:Should the United States Restrict Importation of Chinese Cultural Property?，Cardozo Arts＆Ent.L.J.，Vol.24，No.2，2006-2007，p.946．
[179]Cindy Ho，Saving Antiquities for Everyone，Statement to the Cultural Prop.Advisory Comm.（Feb.17，2005），available at http://www.savingantiquities.org/CindyHoCPAC.doc，visited on April 16，2009．
[180]通过与美国达成双边协议，请求美国对某些特定种类的文物施加进口限制在一些国家已取得显著成效。例如，美国与意大利达成的双边协议帮助改善了意大利的文化遗产保护，与柬埔寨达成双边协议以来，进入美国的高棉文物下降了近八成，与秘鲁达成的协议也产生了积极的效果。
[181]James D.Frankel，Questioning the Chinese Embargo，Antiquities＆Fine Art 20，22（2005），available at http://www.bfletcher-associates.com/article_6.pdf，visited on March.26，2009．
[182]Jason M.Taylor，The Rape and Return of China's Cultural Property:How Can Bilateral Agreements Stem the Bleeding of China's Cultural Heritage in a Flawed System?，Loy.U.Chi.Int'l L. Rev.，Vol.3，No.1，2006，p.252．
[183]Ashton Hawkins＆Kate FitzGibbon，In the Fray:This Property Claim Should Be Condemned，Wall St.J.，Mar.29，2005，p.D6，available at http://www.savingantiquities.org/IntheFray.doc，visited on June 19，2008．
[184]参见《中华人民共和国宪法》第22条。
[185]2007年第三次修订后重新颁布实施的《文物保护法》仅对2002年《文物保护法》做了三处改动，新的实施条例尚未颁布，此处所指“实施条例”即指《文物保护法》第二次修订后于2003年颁布实施的《中华人民共和国文物保护法实施条例》。
[186]参见《文物保护法》第5条。
[187]参见《中华人民共和国刑法》第151条、第264条、第324～329条。
[188]禁止出口的文物图书共11类﹐包括革命文献及实物﹑古生物﹑史前遗物﹑建筑物﹑绘画、雕塑﹑铭刻、图书、货币、舆服、器具等。参见《禁止珍贵文物、图书出口暂行办法》第2条。
[189]参见《禁止珍贵文物、图书出口暂行办法》第3～6条。
[190]《关于文物出口鉴定标准的几点意见》（1960年7月12日颁布实施），2007年4月3日国家文物局颁发《文物出境审核标准》后该意见已废止。
[191]《国务院批准国家文物事业管理局关于文物特许出口管理试行办法的请示报告的通告》，国务院1979年7月31日颁布实施，2008年1月15日宣布失效。
[192]参见《文物保护法》第60条、第61条。
[193]参见《中华人民共和国文物保护法实施条例》（2003）第48～50条。
[194]参见《文物出境审核标准》第3条。
[195]参见1970年UNESCO公约第6条（1）、（2）。
[196]例如，在1998年3月到8月短短5个月的时间内，河南一个盗墓团伙就洗劫了该地区近600座古墓。在内蒙古赤峰市，统计数字表明，在过去的20多年里，有近6000座古墓遗址遭到破坏。初步统计，20世纪80年代以来，全国各地至少有三四十万座古墓被盗，至少有数百万件文物被盗。仅从2000年以来，发生在全国各地的盗掘古墓案就有10万余起，被毁古墓20余万座。
[197]参见1970年UNESCO公约第5条。
[198]加拿大制定了《文化财产进出口法案》（Cultural Property Export and Import Act 1977）；澳大利亚制定了《可移动文化遗产保护法案》（The Protection of Movable Cultural Heritage Act 1986）；日本通过了《文化财产进出口控制法》（Law Concerning Controls on the Illicit Export and Import of Cultural Property 2002）；瑞士制定了《文化财产国际转让联邦法案》（Federal Act on the International Transfer of Cultural Property 2003）；英国则通过了《文物交易犯罪法案》（Dealing in Cultural Objects（Offences）Act 2003）。
[199]Federal Act on the International Trade of Cultural Property，Code civil suisse［Cc］20 Jun. 2003，R.S.444.1（Switz.）．
[200]Dealing in Cultural Objects（Offences）Act 2003，Ch.27（U.K.）．
[201]19 U.S.C.2602（c）．
[202]有文物界人士认为，之所以首先选择美国提出进口限制请求，是因为美国是中国走私文物的最大销售地。《华尔街日报》的报道估计，从中国流出的近半数古董文物最终都落到美国的收藏家手中。秦文:《中国流失文物近半入美，中美协商截断文物暗流》，参见http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-04/26/content_2877843.htm，2009年3月28日访问。
[203]“显然，与其他国家共同致力于遏制文物的非法国际贩运符合美国的国家利益。”See U.S.Customs and Border Protection，Department of Homeland Security；Department of the Treasury，Import Restrictions Imposed on Certain Archaeological Material from China，Federal Register January 16，2009，74 FR 2838-02，2009 WL 102358（F.R.）．
[204]参见1970年UNESCO公约第1条关于“文化财产”的定义及公约附录。
[205]See U.S.Customs and Border Protection，Department of Homeland Security；Department of the Treasury，Import Restrictions Imposed on Certain Archaeological Material from China，Federal Register January 16，2009，74 FR 2838-02，2009 WL 102358（F.R.）．
[206]《文物举要》提供了金属器、陶瓷器、玉石器、书画、丝织品、纸制品、骨角器、漆器、竹木器等500件具有代表性的文物照片及文物说明，文字说明除描述文物造型特点、文物器身图纹之外，还介绍了该文物造型及器身图纹的发展变化。美方参考中方提供的资料按文物类别编制“指定清单”。孙波:《回购非法盗掘和流失海外文物是对非法盗掘和走私活动的纵容行为》，参见http://www.ccrnews.com.cn/100004/100013/22364.html，2009年4月20日访问。
[207]正如有学者在评论中美文物进口限制协议以及美国与其他国家（如塞浦路斯）签署的类似协议时所指出的，此类协议之所以达成，其背后的推动力并非源自美国对其他国家考古利益的关注，问题的实质在于，美国试图以文化遗产保护作为换取政治利益的手段。See Derek R. Kelly，Illegal Tender:Antiquities Protection and U.S.Import Restrictions on Cypriot Coinage，Brook.J. Int'l L.Vol.34，2009，p.492．
[208]参见中美文物限制进口协议第2条第（7）、（8）款的规定。
[209]1970年UNESCO公约序言指出，为科学、文化及教育目的而进行的文化财产交流增进了对人类文明的认识、丰富了各国人民的文化生活并激发了各国之间的相互尊重和了解。中美文物限制进口协议也指出，美国认识到，中国承诺为文化、教育及科学目的开展考古文物国际交流以使美国公众有更多机会以合法渠道广泛欣赏和接触中国丰富的文化遗产。
[210]根据中美文物限制进口协议的规定，在该协议生效后，中国内地的博物馆将不得在海外市场购买非法流失海外的中国文物（“中华人民共和国政府……同意其博物馆也将同样不谋取原盗劫于中国大陆、后非法出口到国外的此类受限考古物品，除非卖方或捐助者提供从中国大陆合法出口的证据，或可核查的文件，证明该物品是在美国实施进口限制之前离开中国大陆的。”）。参见中美文物限制进口协议第2条第（10）款。
[211]See J.David Murphy，Plunder and Preservation:Cultural Property Law and Practice in the People's Republic of China，Oxford University Press，1995，p.155．
[212]根据文物界人士的介绍，如果将中国文物非法流失的路径分为几个段落，盗掘应该是出发地，是源头。中国海关是第二个环节，香港是中转站（部分文物不经过香港），欧美国家是最后的目的地。参见秦文:《中国流失文物近半入美，中美协商截断文物暗流》，available at http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-04/26/content_2877843.htm，2009年3月28日访问。
[213]参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第115条。
[214]参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第140条。
[215]Import and Export Ordinance，（1997）Cap.60，6C.（H.K.）；Import and Export（General） Regulations，（2008）Cap.60A，Sched.1.（H.K.）．
[216]参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第153条。
[217]截至2009年6月11日，适用于香港特别行政区的文物保护国际公约包括1972年《保护世界文化及自然遗产公约》及2003年《保护非物质文化遗产公约》。参见http://www.legislation.gov.hk/cinterlaw.htm#Culture，2009年7月12日访问。
[218]1970年UNESCO公约第12条规定，缔约国尊重由其负责国际关系的领土内的文化遗产，并采取措施禁止和防止在这些领土内非法进出口文化财产或转让其所有权。
[219]参见黄世席:《非法文化财产国际流通的国际法管制》，载《中国矿业大学学报》2001年第1期，第52页。
[220]如英国和日本，该两国既是1970年UNESCO公约缔约国，同时也是中国流失文物的主要目的地国。
[221]在追讨文物的成功实践方面，意大利的做法值得一提。在过去的两三年里，意大利政府一方面积极主动向涉嫌购买意大利被盗或走私文物的美国的博物馆提出返还请求，另一方面通过对有关涉案博物馆负责人提起刑事指控向对方施加压力，迫使对方做出让步。例如，2006年在对美国盖蒂博物馆前负责人提起刑事指控后，该博物馆自愿将39件涉嫌非法征集的文物返还意大利。See Sylvia Poggioli，Ex-Getty Curator Stands Trial for Looted Antiquities，available at http://www.npr.org/templates/story/story.php?storyId=5165575，visited on Feb.17，2008．
[222]本文为作者主持的2009年教育部社会科学人文研究项目“追索海外流失文物的国际私法问题研究”（青年项目）的阶段性研究成果。
[223]中国政法大学讲师，武汉大学法学博士，韩国首尔国立大学法学院访问学者。
[224]参见高升:《国际法视野下中国追索非法流失文物的策略研究》，载《湖南科技大学学报》2008年第6期，第48页。
[225]Gilbert＆Sullivan，The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions:A Comparative Study，Tex.L.R.Vol.70，1992，p.1432．
[226]Symeon C.Symeonides.A Choice-of-Law Rule for Conflicts Involving Stolen Cultural Property，Vand.J.Transnat'l L.Vol.38，2005，p.1178．
[227]参见《文物价值没有受到金融危机冲击》，载《北京商报》2009年2月2日第10版。
[228]Comment，The Recovery of Stolen Art:Of Paintings，Statutes，and Statutes of Limitations，UCLA L.Rev.，Vol.27，1980，p.1122．
[229]N.Y.Times，July 16，1989，p.17．
[230]譬如，2009年2月，佳士得公司在拍卖圆明园兽首时，就以保护客户隐私为由，拒绝向外界透露委托人与买家的身份。参见《法佳士得拍卖行拒绝就圆明园兽首拍卖事宜接受采访》，载“凤凰资讯网”2009年3月3日，http://news.ifeng.com/world/200903/0303_16_ 1041445.shtml，最后访问于2009年8月15日。
[231]李玉雪:《文物返还的法律思考》，载《中国法学》2005年第6期，第97页。
[232]《维也纳条约法公约》第28条规定:“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。”这确立了国际条约不具溯及力原则。
[233]以1995年《关于被盗或者非法出口文物的公约》为例，由于该公约偏向保护文物原属国与原所有人的利益，因此，西方主要文物市场国大多拒绝加入该公约。在该公约的现有成员国中，绝大多数为文物资源流失严重的发展中国家，而鲜有作为国际文物贸易中心与主要文物进口国的欧美发达国家，包括美国、英国、德国在内的大部分主要文物进口国迄今尚未签署该公约。需要注意的是，法国、瑞士、荷兰、俄罗斯虽分别于1995年6月24日、1996年6月24日、1996年6月28日、1996年6月29日签署该公约，但这几个国家的立法机构迄今未正式批准该公约，因而不受公约约束。显而易见，只要作为文物非法流入主要目的国的欧美国家不受该公约约束，公约的实际效力以及对我国的实际意义就会大打折扣。See http://www.unidroit.org/english/implement/i-95.pdf，last visited on August 15th，2009．
[234]譬如，《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第5条规定，缔约国“可根据本国情况”在其领土内建立保护文化财产的国家机构。这样的措辞明显任意性过强，缺乏精确性，使该条款的效力完全取决于缔约国的自由裁量。类似的任意性措辞在公约中还大量存在，如“帮助给予必要的补偿”（第2条）、“采取与本国立法相一致的必要措施”（第7条）、“实施必要的措施”、“在可能范围内采取临时性措施”（第9条）等。这些任意性规定对于弥合各国分歧、达成一致以及吸引更多国家加入公约固然有好处，但在另一方面会赋予公约缔约国，尤其是主要文物进口国过大的自由裁量权，这必然会使公约的统一性与实际执行力受到严重减损。
[235]［德］伯恩哈德·格罗斯菲而德:《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年版，第35页。
[236]关于冲突规则，详见本文第三部分的论述。
[237]在大陆法国家，有关文物归属的纠纷一般由其民法典中关于动产的法律规定调整，而在普通法中，通常受其涉及“personal property”的判例法与成文法调整。Patricia Youngblood Reyhan，A Chaotic Palette，Conflict of Laws in Litigation between Original Owners and Good Faith Purchasers of Stolen Art.Duke L.R.，Vol.50，2001，pp.955-1043．
[238]显而易见，如果某国的民商事法律关注对财产所有权的保护，侧重于保护财产原所有人的利益，那么，原所有人成功追索文物的几率就大得多；相反，如果法律关注对交易安全的维护，侧重于保护善意购买人的利益，那么，诉讼就很难获得法院支持。
[239]Gilbert＆Sullivan，The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions:A Comparative Study，Tex.L.R.Vol.70，1992，p.1432．
[240]Gilbert＆Sullivan，The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions:A Comparative Study，Tex.L.R.Vol.70，1992，p.1445．
[241]Richard Crewdson，Some Aspects of the Law As It affects Dealers in England，in International Sales of Works of Art（Pierre Lalive ed.），Kluwer，1988，p.47.需要指出的是，在1995年之前，英格兰古老的“公开市场”（market overt）规则构成善意购买人获得被盗赃物的例外情形。因为依据公开市场规则，在公开市场中的买卖，不仅对买卖双方有效，还可以对抗第三人，因而，即便销售的是被盗赃物，善意购买人仍然可以取得其所有权以对抗原所有人。不过，如果购买人对销售商品为被盗赃物哪怕有丝毫怀疑，他就不享有善意购买人的法律地位。不过，1994年货物买卖（修正）法案（the Sale of Goods（Amendment）Act 1994）正式废止了“公开市场”原则。不过，由于该法案没有溯及力，因此，善意购买人在该法案于1995年1月3日生效前于公开市场上购得的被盗赃物，依然得以取得其所有权。参见薛波主编:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第896页；Anna O'Connell，The Controversial Rule of Market Overt，Art Loss Review，6 Oct 2005．
[242]Gilbert＆Sullivan，The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions:A Comparative Study，Tex.L.R.Vol.70，1992，pp.1431-1467．
[243]Limitation Act 1950 c.58，s3（1）（2）．
[244]Stephen M.GerlisPaula Loughlin，Civil Procedure，Cavendish，2004，p.27．
[245]Foreign Limitation Periods Act 1984 c.16；参见黄进主编:《国际私法》，法律出版社2004年版，第228页。
[246]尽管美国各州均有支配被盗财产的法律，但是各州法律实质上均采纳了《统一商法典》（UCC）的规定。Karen Theresa Burke，International Transfer of Stolen Cultural Property:Should Thieves Continue to Benefit from Domestic Laws Favoring Bona Fide Purchasers?Loy.L.A.Int'l＆Comp. L.J.Vol.13，1990，p.428.
[247]R.Anderson，Anderson on the Uniform Commercial Code（3rd ed.），Thomson West，1983，p.584．
[248]依据《统一商法典》第2-312条第3款，善意购买人从交易商那里购得所有权有瑕疵的商品，他有权要求后者返还购买价款。See U.C.C.§2-312（3）．
[249]在波特诉威兹案（Port v.Wertz）中，法院即依此判决被告威兹无权向购买人转让法国画家郁特里洛（Utrillo）的画作，因为他不是艺术品交易商，而是熟食店伙计。Porter v.Wertz 421 N.E.2d 500（N.Y.1981）．
[250]Patricia Youngblood Reyhan，A Chaotic Palette，Conflict of Laws in Litigation between Original Owners and Good Faith Purchasers of Stolen Art.Duke L.R.Vol.50，2001，p.978．
[251]Charlies A.Palmer，Stolen Art，Avoiding the Pitfall，Mich.Bar.J，22，June 2003，p.21．
[252]O'Keffe v.Synder，416 A 2s.862，869（N.J.1980）．
[253]Autocephalous Greek-Orthodox Church，917 F.2d at 289．
[254]Autocephalous Greek-Orthodox Church，917 F.2d at 289．
[255]O'Keffe v.Synder，416 A 2s.862，872（N.J.1980）．
[256]O'Keffe v.Synder，416 A 2s.at 873．
[257]See e.g.，DeWeerth v.Baldinger 836 F.2d 103（2d Cir.1987）；Autocephalous Greek-Orthodox Church of Cyprus v.Goldberg＆Feldman Fine Arts，Inc.917 F.2d 278（7th Cir.1989）．
[258]Solomon R.Guggenheim Found.v.Lubell，569 N.E.2d 426，429（N.Y.1991）．
[259]Patricia Youngblood Reyhan，A Chaotic Palette，Conflict of Laws in Litigation between Original Owners and Good Faith Purchasers of Stolen Art.Duke L.R.Vol.50，2001，p.995．
[260]253 NYS 2d 43（App Div 1964）．
[261]569 N.E.2d 426，429（N.Y.1991）．
[262]No.98 Civ.7664（KMW），1999 U.S.Dist.（SDNY Aug.18，1999）．
[263]该文物表面的原始画作是阿基米德的珍贵手迹，公元12世纪时阿基米德画作部分被洗掉，上面被希腊文祷文所覆盖。
[264]佳士得（Christie's，音译为“克里斯蒂”）拍卖行创立于1766年，总部设于英国伦敦，1998年5月由法国商人弗朗索·皮诺以12亿美元的价格进行收购，并将其私有化。至今在世界各地也有70余家分公司。2009年初，圆明园兔首与鼠首即由该公司在法国巴黎拍卖。
[265]See American Law Institute，Restatement（Second）of the Conflict of Laws，1971，§6．
[266]关于法国法的规定，下文将行详述。
[267]Greek Orthodox Patriarchate of Jerusalem v.Christie's，Inc.No.98 Civ.7664（KMW），1999 U.S.Dist.（SDNY Aug.18，1999）（quoting Robins Island Pres.Fund，Inc.v.Southold Dev.Corp. 959 F.2d 409，424（2nd Cir.1992））．
[268]Greek Orthodox Patriarchate of Jerusalem v.Christie's，Inc.No.98 Civ.7664（KMW），1999 U.S.Dist.（SDNY Aug.18，1999）（quoting Robins Island Pres.Fund，Inc.v.Southold Dev.Corp. 959 F.2d 409，424（2nd Cir.1992））．原告对其疏忽与拖延提出的辩解理由是:不应要求作为宗教管理机构的教会行使追索文物的义务。对此辩解，法院当即予以驳回:“既然教会能在这么短的时间内聘请律师赶在佳士得拍卖前提起诉讼，那么，它就应该有能力聘请专家或律师追索其遗失的文物，或至少在文物丢失的这几十年前做一些最基本的调查。”
[269]Patricia Youngblood Reyhan，A Chaotic Palette，Conflict of Laws in Litigation between Original Owners and Good Faith Purchasers of Stolen Art.Duke L.R.Vol.50，2001，p.1011．
[270]黄进主编:《国际私法》，法律出版社2004年版，第228页。
[271]尹田:《法国物权法上动产的即时取得制度》，载《现代法学》1997年第1期，第100页。
[272]《法国民法典》第2268条:在任何情形均应推定占有人为善意，主张恶意者，应负举证的责任。
[273]转引自尹田:《法国物权法上动产的即时取得制度》，载《现代法学》1997年第1期，第102页。
[274]Bordeaux，22 janv.1974，D.74 542，n.R.Rodiè cite par Malaurie．
[275]《法国民法典》第2280条。
[276]《德国民法典》第932条第1款。
[277]《德国民法典》第935条第2款。
[278]《德国民法典》第932条第2款。
[279]龙卫球:《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第613页。
[280]《德国民法典》第214条。
[281]需要指出，第198条特别规定了“在权利承受的情况下的消灭时效”，依之，权利承受人可以对在前权利人占有期间所经过的消灭时效时间加以主张。譬如，窃贼A偷盗了P的一件文物，经过30年后，P对A享有的物的返还请求权就完成了消灭时效。此时，A可以拒绝向P返还文物。但是，由于完成消灭时效的只是物的返还请求权，所有权本身并未消失，加之A是以盗窃方式取得这件文物的自主占有的，属于“非为善意”的情形，不适用关于取得时效的规定，因此，A并没有成为这件文物的所有人。但是，如果A将这件文物转让给第三人T，那么，A占有这件文物期间所经过的消灭时效时间就是有利于权利承受人T的，T可以拒绝向原所有人P返还该文物。参见陈卫佐译注:《德国民法典》，2006年版，第65～66页。
[282]See Judgment of July 25，1953［Civil Court of Baselstadt Canton］，1955，Schwerische Juristen-Zeitung［SJZ］55，56（Switz.）
[283]Karen Theresa Burke，International Transfer of Stolen Cultural Property:Should Thieves Continue to Benefit from Domestic Laws Favoring Bona Fide Purchasers?Loy.L.A.Int'l＆Comp.L.J. Vol.13，1990，p.449．
[284]Karen Theresa Burke，International Transfer of Stolen Cultural Property:Should Thieves Continue to Benefit from Domestic Laws Favoring Bona Fide Purchasers?Loy.L.A.Int'l＆Comp.L.J. Vol.13，1990，p.449．
[285]参见黄立:《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第456页；史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第629页。
[286]Manro Cappelletti，The Italian Legal System:An Introduction，Stanford，1967，p.231．
[287]参见《意大利民法典》第1153条至第1157条。
[288]《意大利民法典》为什么会如此偏袒善意第三人的利益?有学者认为，这主要是因为1942年该法典制定时期，意大利的经济增长强劲，当时的立法者对经济成就自我陶醉，为了确保经济继续高增长，维护交易安全，因此制定了偏袒善意交易相对人的法律。Manro Cappelletti，An Introduction，Stanford，1967，p.227．
[289]Melik Kaylan，Who Stole the Lydian Hoard?，Connoisseur，July 1987，p.69．
[290]Symeon C.Symeonides.A Choice-of-Law Rule for Conflict s Involving Stolen Cultural Property，38Vand.J.Transnat'l L.，2005，p.1195．
[291]Symeon C.Symeonides.A Choice-of-Law Rule for Conflict s Involving Stolen Cultural Property，38Vand.J.Transnat'l L.，2005，p.1195．
[292]See Gilbert＆Sullivan，The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions:A Comparative Study，Tex.L.R.Vol.70，1992，p.1432；Karen Theresa Burke，International Transfer of Stolen Cultural Property:Should Thieves Continue to Benefit from Domestic Laws Favoring Bona Fide Purchasers?Loy.L.A.Int'l＆Comp.L.J.Vol.13，1990，p.449．
[293]Thomas W.Pecoraro，Choice of Law in Litigation to Recover National Cultural Property:Efforts as Harmonization in Private International Law，VA.J，Int'l L.，Vol.31，1990，p.7．
[294]参见黄进主编:《国际私法》，法律出版社2004年版，第643页。
[295]William M.Richman and Mlilliam L.Reynolds，Understanding Conflict of Laws，2003，p.70．
[296]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第22条。
[297]2009年1月，我国律师到法国提起诉讼，阻止佳士得拍卖圆明园兽首并予以追索，就体现了对文物所在地法院享有管辖权的认可。另参见罗国强:《中国追索六十海外文物的国际法困境与出路》，载《法学评论》2009年第3期，第24页。
[298]Patricia Youngblood Reyhan，A Chaotic Palette，Conflict of Laws in Litigation between Original Owners and Good Faith Purchasers of Stolen Art.50 Duke L.R.Vol.，2001，p.1012．
[299]Gilbert＆Sullivan，The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions:A Comparative Study，Tex.L.R.，Vol.70，1992，p.1456．
[300]Dicey＆Morris on the Conflict of Laws（Lawrence Collins ed.，13th ed.），Sweet＆Maxwell，1999，p.963．
[301]See American Law Institute，Restatement（Second）of the Conflict of Laws，1971，§244．
[302]Patricia Youngblood Reyhan，A Chaotic Palette，Conflict of Laws in Litigation between Original Owners and Good Faith Purchasers of Stolen Art.Duke L.R.，Vol.50，2001，p.1013；参见《奥地利联邦国际私法法规》（1978）第31条、《德国关于非债务关系和物权方面的国际私法》（1999）第43条、《日本法例》（2006）第13条、《瑞士联邦国际私法》（1987）第100条、《意大利民法典》（1978）第22条。
[303]Gilbert＆Sullivan，The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions:A Comparative Study，Tex.L.R.Vol.70，1992，p.1442．
[304]［1980］1 Ch.at 499．
[305]Id，at 514．
[306]有学者不无担忧的指出:“通过出售与再次出售这样的多次‘漂洗'，一些被盗文物最终会变成合法商品。”Judd Trully，Hot Art，Cold Cash，J.Art，Nov.1990，p.1．
[307]Georges A.L.Droz，The International Protection of Cultural Property of Cultural Property from the Standpoint of Private International Law，in International Legal Protection of Cultural Property: Proceedings of the Thirteenth Colloquy on European Law，Kluwer，1983，pp.114-116．
[308]Thomas W.Pecoraro，Choice of Law in Litigation to Recover National Cultural Property:Efforts as Harmonization in Private International Law，VA.J，Int'l L.，Vol.31，1990，p.40，n.170．
[309]Gilbert＆Sullivan，The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions:A Comparative Study，Tex.L.R.Vol.70，1992，p.1458．
[310]See Symeon C.Symeonides.A Choice-of-Law Rule for Conflict s Involving Stolen Cultural Property，38Vand.J.Transnat'l L.，2005，pp.1177-1195．
[311]参见郭玉军、靳婷:《被盗艺术品跨国所有权争议解决的若干问题研究》，载《河北法学》2009年第4期，第18页。
[312]P.Mayer，Droit International Privé 14（4thed.1991），转引自［美］弗里德里希·K.荣格著:《法律选择与涉外司法》，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社2007年版，第99页。
[313]参见《圆明园兽首拍卖续:专家建议在国内法院告佳士得》，资料来源于:http://news.sina.com.cn/c/sd/2009-02-27/114517302090.shtml，2009年10月2日访问。
[314]参见《民法通则》第135条、第137条。
[315]当然，也有例外，如依意大利法，赋予善意购买人自交易时起即获得动产的所有权。
[316]See http://www.artloss.com/，visited on Aug．15th.，2009．
[317]See http://www.ifar.org/，visited on Aug．15th.，2009．
[318]Charles A.Palmer，Stolen Art，Avoiding the Pitfall，Mich.Bar.J，June 2003，p.22．
[319]譬如，原定于伦敦时间2009年3月18日举行的苏富比范思哲收藏拍卖会，在开拍前因拍卖中做精品推荐的第72号拍品因被认出是盗画而撤拍。这幅“新发现”的德国新古典主义绘画大师约翰·佐法尼的作品《Major George Maule肖像》是以“主角”的身份出现在苏富比的拍卖图录中的，苏富比的专家更是以“罕见的”、“重要的”、“激动人心的”字眼来描述它。据报道，Major George Maule的后人看到这幅肖像画后，联系了主办方，告诉他们这画是30年前的盗画。而范思哲买下此画是在15年前，他本人对这幅画的作者究竟是何人并不知情。Major George Maule的后人还致电了权威的盗画备案机构“ALR”，后者核对并确认了这幅画的“偷盗”身份。所以，苏富比不得不同意撤下这件拍品。资料来源于:http://www.ce.cn/kjwh/scpm/tzjb/xhds/xhgd/200903/19/t20090319_18548434.shtml，2009年8月15日访问。
[320]Gilbert＆Sullivan，The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions:A Comparative Study，Tex.L.R.Vol.70，1992，p.1439．
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