选法规则的重建

六、选法规则的重建

区别侵权行为之成立要件与损害赔偿，分别选定连结因素，据以决定准据法，势必恢复传统的选法规则，也引起另外一项选法上的问题。选择、决定准据法究竟应该继续发展选法规则，或者是放弃选法规则，以选法方法取代。如果是前者，那么有关侵权行为的准据法，可能发展出比较细密的选法规则，诸如“侵权行为之成立要件，依损害造成地法”、“侵权行为之效力，依被害人住所地法”等。如果是后者，必须由法院衡量相关国家的法律，采取法律解释的方法，探索立法政策，再依照不同的选法理论，为涉外案件选择最具利益（interested）、最佳（better）、最适当（proper）或者是最具密切关联（most significant relation）的法律。

在美国利益分析理论兴起之后，传统的僵硬选法规则（rule）一直是利益分析理论批判的焦点所在，取而代之的是一套选法方法（approach），通过这套方法，为涉外案件寻找联系性最高的准据法，而侵权行为准据法正是选法新理论的着力点。^[59]选法理论，在前述改革浪潮下，呈现出一种从规则到方法的趋向。利益分析理论的代表学者Brainerd Currie，更是反对选法规则学说光谱中的典型代表，影响力深远。

以选法方法取代选法规则，具有适应性高、弹性足的优点，很快地被美国法院采用，学者之间也纷纷提出各种不同的学说，一时之间，百花齐放，蔚为风潮，各国也纷纷采用。欧洲、日本，甚至我国都有许多学者投入利益分析理论的研究介绍，也有许多立法兼采利益分析理论。由于新理论具有上述优点，也似乎能为具体个案带来选法正义，相较于传统的选法规则体系，优劣分明。所以在1960年代之后，新选法理论可以说已经战胜传统的选法规则。不过，这些新的学说，除了具有前述适应性高，弹性足的优点外，另外一项特色便是各自有各自不同的偏好，形成各自不同的选法方法。这项特色，虽然使选法理论充满生机，却也使得选法成为成本高，可预测性低的司法活动。甚至沦为“司法特定直觉主义”（judicial particularistic intuitionism）、“印象主义的司法”（impressionnisme juridique），容易使公民丧失对于法律的信赖，也使国际私法失去应有的正当性，阻碍国际私法在跨国治理所应扮演的角色。这项缺点，经过40年的洗练，使得新选法理论更明显地暴露缺失，它远离了法律的若干基本原则，诸如可预测性（predicictability）、合理性（rationality）以及判决的一致性（uniformity of decisions），使得选法可能失去法律最基本的公平性。正因如此，总结地说，新选法理论在过去的40年里，确实取得了胜利，不过却没有成功，因为它并没有提出一套符合法律基本要求的运作以及理论体系。接下来，学者要做的事情，应该有两个面向，一个面向是回归传统选法规则的优点，能在稳定性与弹性之间取得良好的平衡。另一个面向便是保存选法改革运动所带来的实质上以及方法上的成果，去芜存菁。^[60]区分侵权行为成立要件与损害赔偿，正是这项努力中的一环。

事实上，纵使在美国纽约州，法院的实务上，也正逐步发展出一些比较明确的法则。^[61]其中，区别跨国侵权法之成立要件以及损害赔偿，便是一项。^[62]纽约州的上诉法院，也尝试将以往的判例整理出一些具体的选法规则，纳入这些判例中所显现出来的价值取向以及目标，1972年Neumeier v.Kuehner案、1985年Schulz v. Boy Scouts of American，Inc.案、1993年Cooney v.Osgood Machinery，Inc.案都呈现出这方面的努力成果。^[63]

我国台湾地区现行的涉外民事法律规定，显然采取选法规则的方法，而2007年修正草案继续沿用。就有关侵权行为准据法，草案第25条规定“关于由侵权行为而生之债，依侵权行为地法。但另有关系最切之法律者，依该法律”。另外从第26条以下分别就商品制造人责任、不公平竞争行为、媒体侵权行为等，拟定不同的选法规则，采取更细密的选法规则，同时也在第25条加入最重要牵连关系的方法。在立法理由中也说明“现行条文第9条就因侵权行为而生之债，原则上采侵权行为地法主义，但有时发生不合理之结果……酌采最重要牵连关系理论，于但书规定另有关系最切之法律者，依该法律，以济其穷”。不过基本上仍然采取选法规则的方法。对于台湾的司法而言，采取选法规则的方法，似乎仍然是明确的趋向。

事实上，选法规则的明确化，提高选法结果的可预测性，也是美国学者批判用选法方法取代选法规则的主要理由。^[64]