从重叠适用到公共秩序保留条款

三、德国模式:从重叠适用到公共秩序保留条款

（一）1999年国际私法改革前的重叠适用条款

在1999年德国国际私法改革以前，《民法典施行法》关于侵权法律适用的规定主要是第38条。^[159]该条规定，“就在国外发生的侵权行为而针对德国人所提出的诉讼请求，不能超出德国法律的规定”。由于这一条款的规定的不完整性，^[160]在1999年改革以前，德国有关侵权的国际私法主要以不成文法为基础。在司法实践中，德国法院认为上述第38条隐含了有关侵权法律适用的一项基本规则，即侵权适用侵权行为地法。^[161]这一条款间接地将被告区分为德国人和非德国人，并对德国被告重叠适用法院地法即德国法，^[162]从而为其提供特殊保护。因此，《民法典施行法》第38条一度被德国学术界称之为“内国人保护条款”（“eine Inlaenderschutzklausel”）。^[163]根据这一“内国人保护条款”，如果一个德国人基于其在德国之外实施的侵权行为而在德国被诉，则依据侵权行为地法对其提出的损害赔偿，不得超出德国法的规定。

（二）1999年国际私法改革后的特殊公共秩序保留条款

在1999年国际私法改革前，前述重叠适用条款在德国即已遭到严厉批评，其被认为是历史上狭隘民族主义的残余，不恰当地为德国被告提供毫无根据的特权，并对外国人构成歧视，同时亦违反了欧盟法。^[164]因此，1999年立法在保留原法律的基本做法即侵权适用侵权行为地法之余，^[165]废除了前述重叠适用条款，而代之以现行《民法典施行法》第40条第3款的规定。该款规定，“（对于侵权案件，）不得提出受其他国家法律支配的诉讼请求，如果该请求:

（1）从根本上远远超出受害者所需要的适当赔偿，或者

（2）明显出于对受害者进行适当赔偿之外的目的，或者

（3）违反了对德国有约束力的国际条约中的责任法上的规定。”

前款第1项和第2项规定涉及对外国惩罚性损害赔偿制度和多倍损害赔偿制度的适用，是对德国既有判例法的一种更为精细的整理和反映。根据德国学者的分析，前述第1项规定要求诉讼请求不得“从根本上远远超出受害者所需要的适当赔偿”，主要是针对多倍损害赔偿；第2项规定要求诉讼请求不得“明显出于对受害者进行适当赔偿之外的目的”，主要是针对英美法中的惩罚性损害赔偿。^[166]

《民法典施行法》第40条第3款在包括德国在内的德语国家中被称为“特殊公共秩序保留条款”（die spezille Vorbehaltsklausel）。^[167]特殊公共秩序保留条款是对规定于《民法典施行法》第6条的一般公共秩序保留条款的补充，以确保在某些案件中德国法或其基本法律原则能够得以适用或贯彻。特殊公共秩序保留条款与一般公共秩序保留条款并没有本质上的不同，其只是针对某些足够特殊的公共秩序保留情形而被作为特殊条款予以制定而已。^[168]当法官在案件中引用了特殊公共秩序保留条款，也就没有必要再引用一般公共秩序保留条款。特殊公共秩序保留条款的存在价值在于其可以使司法任务更加简单化。^[169]就第40条第3款而言，与原第38条一样，其制定的直接目的也在于对根据外国法所得出的过高的损害赔偿额进行限制，^[170]但与原第38条相比，其又有如下不同之处:

第一，虽然该特殊公共秩序保留条款的介入与一般公共秩序保留条款一样，需要以案件与德国具有一定程度的联系为前提，但其已不以专门保护德国人为目标；^[171]

第二，从相关措辞（如“从根本上”、“远远”、“明显”等）来看，与一般公共秩序保留条款一样，特殊公共秩序保留条款也只是在例外的情况下介入，其并不在乎外国法与德国法在损害赔偿额方面的细小差别，但在根据外国法作出的损害赔偿额明显地超出德国标准时，其会拒绝适用该外国法；^[172]

第三，与之前的重叠适用条款将重心放在德国损害赔偿法的适用上不同，特殊公共秩序保留条款的重心，则在于考察外国法的适用是否会严重违反德国法中的基本概念。^[173]

（三）罗马II条例对德国模式的发展:一般公共秩序保留条款的运用

就侵权法律适用中的外国法限制而言，于2007年7月11日通过并已于2009年1月11日施行的欧盟《非合同之债法律适用条例》（以下简称“罗马II条例”）的规定亦值得关注。欧盟在其2003年有关罗马II条例的草案（以下简称“2003年草案”）中，曾打算采用类似德国特殊公共秩序保留条款的做法。^[174]2003年草案第24条规定，“如果本条例所指引的法律具有造成非补偿性损害赔偿的效果，如惩戒性损害赔偿或惩罚性损害赔偿（exemplary or punitive damages），则其适用将被视为违反共同体公共秩序”。这项非补偿性损害赔偿条款的制定目的，是打算在共同体层面确立一项制度，该制度作为共同体公共秩序的一部分，将禁止各成员国适用授予非补偿性损害赔偿的外国法。该条款的出台，主要是针对美国的惩罚性赔偿制度。^[175]但该项规定遭到了英国的强烈反对。英国反对的理由主要是，该条款将排除返还性损害赔偿（restitutionary damages）等各种非补偿性损害赔偿的作出，而此类赔偿不仅是英格兰损害赔偿法中的既有制度，而且其在英格兰还服务于重要的公共政策。^[176]

经过不成功的修改尝试之后，罗马II条例最终放弃了上述非补偿性损害赔偿条款，转而运用一般公共秩序保留条款解决上述问题。罗马II条例第26条规定，“如果且仅如果本条例所指引的任何国家的法律的适用明显地与法院地的公共秩序不相容，则该法的适用可予拒绝。”对于该条款在非补偿性损害赔偿领域的适用问题，条例序则第32条还专门作了如下说明:对于该条例所指引的授予惩戒性损害赔偿或惩罚性损害赔偿的外国法，成员国法院可根据案件具体情况和法院地国的法律规定，裁量该外国法的适用违反法院地的公共秩序，从而拒绝适用之。通过序则第32条，条例向各成员国传递了一个非常明确的信息，即各成员国可运用本国的公共秩序法排除授予非补偿性损害赔偿的外国法的适用。

罗马II条例采用现有做法虽有迫不得已的成分，但此种做法在一定程度上似乎恰代表了目前世界上大部分国家在侵权法律适用领域限制外国法的惯常做法，即不在侵权法律适用法部分就外国法限制作具体规定，而是在必要时运用一般公共秩序保留条款对外国法进行限制。