重叠适用模式的坚守

四、日本模式:重叠适用模式的坚守

（一）1898年《法例》的规定

在侵权法律适用问题上，《法例》第11条规定:

“1.因……不法行为而发生的债权的成立及效力，依其原因事实发生地的法律。

2.前款规定，不适用于在外国发生的事实依日本法律不为不法的情形。

3.在外国发生的事实，虽依日本法律为不法，但除非是日本法律认许的损害赔偿或其他处分，否则受害人不得请求之。”

《法例》之所以在侵权法律适用领域采用重叠适用条款，主要是因为在《法例》制定当时，侵权法被视为公共秩序法，只有重叠适用日本法，才能够实现以下维护日本公共秩序的效果:凡依日本法不被评价为违法的行为，在日本一律不得构成不法行为；作为不法行为的效果，凡依据外国法作出而又不为日本法所认许的惩罚性损害赔偿，也一律不得在日本获得承认。^[177]

《法例》的上述规定在东亚国家和地区有较大影响。韩国1966年《涉外私法》、1995年《朝鲜民主主义人民共和国对外民事关系法》、我国台湾地区于2008年修订之前的《涉外民事法律适用法》，均采纳了日本的上述做法。^[178]

然而，在解释论上，日本学术界对上述重叠适用条款却有着不同的理解。就不法行为的成立累积适用日本法的范围问题，在日本学术界主要有广义解释说和狭义解释说。广义解释说认为，就不法行为的成立而言，日本法有关不法行为构成要件的各个方面均应累积适用，也就是说，如果一项行为不能满足不法行为地法和日本法所分别规定的全部要件，则就不能构成不法行为。该说主要是从第11条第2款的立法政策出发，认为对于依日本法不构成违法的行为，没有必要依不法行为为其提供救济。但广义解释说的弊端在于，如果沿该说的思路，则侵权适用侵权行为地法这一规则便失去了应有的大部分意义，而且案件审理结果的统一性也将遭到损害。因此，也有学者主张应尽可能对累积适用日本法的范围作狭义解释，累积适用日本法应仅限于行为的主观违法性亦即故意、过失问题，或者应仅限于行为的客观违法性问题。^[179]

同样，就不法行为的效力累积适用日本法的范围问题，在日本学术界也存在不同观点。对于《法例》第11条第1款中所指“不法行为的效力”，其含义应包括与不法行为的效力有关的所有问题，如什么人享有损害赔偿请求权、损害赔偿的范围与方法、损害赔偿请求权的时效、不法行为债权的可转让性与可继承性的有无以及共同不法行为中责任的分担等，^[180]对此，学者们没有分歧。但对于第11条第3款中所规定的“损害赔偿或其他处分”的含义，在日本学术界争议却非常大，共有三种观点。第一种观点认为，此处累积适用日本法应仅限于损害赔偿的方法；第二种观点认为，此处累积适用日本法应仅限于侵害名誉权的损害赔偿方法；第三种观点则认为，此处累积适用日本法不仅涉及损害赔偿的方法，还涉及损害赔偿的数额。^[181]上述三种观点虽分歧明显，但也有一个基本共识，即与第11条第1款相比，第11条第3款的适用范围是有限的，其并不涉及不法行为效力的所有方面，最多仅涉及损害赔偿的方法和数额。

（二）2006年《法律适用通则法》对重叠适用条款的维持

自2003年着手对《法例》进行修订以来，围绕《法例》第11条中的重叠适用条款应如何修订，在日本各界也是众说纷纭。有观点认为，第11条中的重叠适用条款应予删除，因为在涉外侵权案件中，重叠适用法院地法不仅会导致内国法过度优先适用，而且还会限制侵权行为的成立，不利于对被害人的保护。另外，重叠适用条款也已经失去了其相应的理论基础，即，与传统的从公益的视角看待侵权相比，晚近理论上更加强调侵权的私益性质，更加强调对侵权案件中受害人损失的填补和对双方当事人间利益的调整。^[182]还有观点认为，第11条中的重叠适用条款应予保留，因为实务中适用该两项条款作出的判例仍然相当多，而且适用该两项条款可以保证法律适用上的妥当性。^[183]而第三种观点则认为，鉴于否定依据外国法所作出的惩罚性损害赔偿的重要性，有必要继续保留第11条第3款，但第11条第2款则可以删除，对于不法行为的成立，必要时可根据一般公共秩序保留条款予以处理。^[184]

但2006年6月《法律适用通则法》获通过时，《法例》第11条第2款和第3款中的重叠适用条款被原封不动地保留了下来。^[185]《法律适用通则法》保留前述重叠适用条款的理由，主要是以下几个方面:第一，在日本法务省法制审议会，主流的观点认为，《法例》第11条中的重叠适用条款是实务中的重要规定，应予继续维持；第二，来自工商界的要求继续维持上述两项条款的呼声非常强烈；第三，日本有关不法行为的实体法中并无保护加害者的偏向，因而，累积适用日本法并没有牺牲被害者以保护加害者的嫌疑存在；第四，国外也有类似的立法例。^[186]