批量合同背离条款的形式限制

二、批量合同背离条款的形式限制

《鹿特丹规则》对批量合同背离条款的形式限制主要是通过第80条第2款的规定来实现的。这些限制主要是对双方当事人谈判缔结背离条款时的缔约程序与缔约形式提出的。在完全的绝对的契约自由状态下，中小货主由于谈判能力有限，承运人会利用其优势地位滥用格式条款，不给托运人以公正平等的缔约机会，因此要保护货方利益必须首先对缔约程序和缔约形式进行限制。

从第80条第2款的规定来看，《鹿特丹规则》对批量合同中的背离有以下几点要求。

第一，批量合同需要载有合同背离公约的明确声明。声明必须是明确的，不能用含糊的词语表达。根据《鹿特丹规则》第3条“形式要求”的规定，第80条第2款“通知、确认、同意、约定、声明和其他通信”应当采用书面形式。该款的声明应当采用书面形式。在批量合同采用书面形式缔结的情况下，该款规定的通知采用书面形式没有问题，在合同文本中加入该则声明即可。但在实践中可能有批量合同没有缔结书面合同文本，在这种情况下，承运人需要就批量合同背离公约规定作出专门的书面说明。在《鹿特丹规则》起草过程中，有代表团提出可以对“明确（prominent）”的含义作出说明，^[78]但是公约最终文本并没有这样做。笔者认为该项规定只是要求批量合同中有一则声明，声明合同背离公约的规定，并没有要求声明对合同背离公约的内容进行说明，因此，对“明确”的含义进行界定没有太大必要。

第二，批量合同是单独协商订立的，或明确指出批量合同中载有背离内容的部分。该项规定要求批量合同要么是承运人与托运人单独协商订立的，要么批量合同指出其中背离内容的部分。该项规定的目的在于避免托运人在不知道合同条款中哪些背离《鹿特丹规则》强制规定的情况下缔结批量合同。所以，该项规定了两项选择性要求，背离只要具备其中的一项要求即可。一是批量合同是托运人与承运人个别协商订立的。在这种情况下，因为托运人亲自参与了合同的谈判过程，所以自然会很清楚批量合同中哪些规定背离了《鹿特丹规则》的规定。二是明确指出批量合同中载有背离内容的部分。这种情况一般是指托运人与承运人没有就合同背离《鹿特丹规则》的规定进行协商。这种情况下，批量合同中须将合同背离公约规定的内容进行明确记载。在《鹿特丹规则》起草过程中，曾有代表认为应该删掉后一项要求，从而使所有的批量合同中背离条款都是通过谈判达成的，并且该条款应该为判断当事人之间缔结的批量合同是不是个别协商缔结提供一些判断标准，比如双方当事人的实力。但是反对的意见认为，第二项要求对有些国家来讲十分必要。因为，在一些国家，小型的托运人常常出于经济上的考虑不可能与承运人进行单独谈判，而被迫与承运人签订格式条款批量合同，鉴于这些标准条款可能暗中背离公约的强制性规定，因此，要求批量合同载明背离《鹿特丹规则》规定的部分对保护小型托运人的利益而言就非常重要了。再者，虽然该项规定的第一个选择性要求是要求托运人和承运人就批量合同条款进行单独协商，但当事人可能将协商的重点放在合同运费费率上而没有经过协商就接受了背离公约规定的内容，这种情形下，虽然批量合同已满足了第一个要求，但是批量合同如果对背离内容进行记载也将会对保护托运人利益起到一定作用。^[79]出于这种考虑，澳大利亚甚至要求将这两项条件都应当具备，将“或”改为“并且”。^[80]

第三，承运人曾给托运人机会订立不对公约强制性规定进行任何背离的运输合同的机会，并且向托运人通知了此种机会。该项要求是工作组在为了回应第十九届会议与第二十届会议上有代表提出的保护小托运人的利益的关切在第二十一届会议上决定加入的。^[81]这一要求的主要目的在于保证托运人有选择的机会，避免承运人强迫小托运人订立批量合同。实践中可能的情形是，对《鹿特丹规则》规定进行背离的合同，托运人可能享受到更为优惠的运费费率，而不对《鹿特丹规则》规定背离的合同，其运费费率会相对较高。这里不对《鹿特丹规则》规定进行背离的“运输合同”是批量合同还是班轮运输合同?笔者认为应当指的是批量合同，因为班轮运输合同无需承运人提醒，托运人当然可以和承运人缔结。从该条文的标题“批量合同特别规则”来看，这里的“运输合同”也应该是指批量合同。需要注意的是，根据《鹿特丹规则》第3条的规定，该通知应该以书面形式为之。

第四，背离不能以提及方式从另一文件并入，也不能包含在不经协商的附合合同中。该项要求规定的是批量合同中对背离条款内容进行记载的情况。背离不能援引其他文件，也即背离必须对内容直接进行规定而不能是从其他文件援引过来。之所以要求背离不能援引其他文件是因为如果背离援引其他文件，则托运人无法直接看到背离条款的内容，这样该类其他文件中可能会有超出《鹿特丹规则》所允许的背离内容，而有可能损害托运人的利益。这就意味着批量合同中双方当事人约定的背离必须明确规定在合同之中。批量合同的背离“也不能包含在不经协商的附合合同中”是指“背离条款”本身不能包含在附合合同之中。附合合同是一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同。^[82]该项规定要求批量合同中的背离条款不能以附合合同的形式出现，也就是说背离条款应该是双方当事人自由协商达成的。在实践中，承运人为了大量使用批量合同，很有可能大量使用格式条款，将批量合同的大部分条款甚至包括背离条款都事先拟好。根据该项规定，在这种情况下，承运人应当允许托运人对承运人事先拟定的背离条款进行自由谈判协商，提出修改意见或根据自己意愿另外提出背离条款。