上诉机构“完成分析”的情形和前提条件

二、上诉机构“完成分析”的情形和前提条件

（一）上诉机构“完成分析”的情形

1.解决专家组未曾分析的问题

正如上诉机构在欧共体—家禽案中所表达的，“在特定的上诉中……撤销专家组对一个法律问题的认定，可能需要我们对专家组未曾分析的法律问题进行认定”。^[124]这指明了上诉机构完成分析的一种主要类型。

上诉机构第一次明确使用“完成分析”这一术语是在它受理的第六起上诉案件即加拿大—期刊案中。在该案中，美国根据《关税与贸易总协定1994》（GATT1994）的第3条第2款下的两个句子对加拿大《消费税法》（Excise Tax Act）提出质疑。GATT1994第3条第2款规定的是国内税费的国民待遇义务，但是其中包含两个句子，第一句适用于进口产品和本国产品构成“相同产品”的情形，第二句适用于其构成“直接竞争或替代产品”的情形。^[125]专家组认定加拿大《消费税法》违反了第一句，因此，未对是否违反第二句展开分析。^[126]上诉机构撤销了专家组在GATT第3条第2款第一句下的认定，进而通过评估第二句下的主张而完成分析。^[127]上诉机构认为GATT1994第3条第2款的两个句子是“逻辑统一体”（logical continuum）的一部分，其规定的法律义务构成了决定国内税费和国民待遇义务相符性的紧密相联的步骤。上诉机构认为如果其不能完成对第3条第2款的分析，它将构成玩忽职守（remiss）。^[128]

尽管这是上诉机构第一次使用“完成分析”这一术语，但是上诉机构在此案中指出“它在美国—汽油案中也发现存在类似的处境，也曾在那起案件中完成分析”。^[129]也就是说，上诉机构在加拿大—某些期刊措施案中并不是采取了新的做法，这样的做法自第一份上诉机构报告就已存在。

在美国—精炼与常规汽油标准案中，上诉机构推翻了专家组关于GATT1994第20条（g）款的“相关”（relating to）一词的分析和结论，并进而完成了第20条（g）款的分析，在断定美国国内法符合第20条（g）款之后，进一步分析该国内法与第20条小序言的相符性。上诉机构的这些分析都是建立在专家组报告已有的事实认定和法律结论的基础上。^[130]

加拿大—期刊案之后，争端方越来越多地要求上诉机构完成分析。上诉机构进行完成分析的第三起案件是欧共体—家禽案。该案中，上诉机构撤销了专家组关于欧共体的条例违反WTO《农业协议》第5条第1款的认定，并进一步地分析认定欧共体的条例与该协定第5条第5款的相符性，后一问题因为专家组行使司法节制而未曾分析。^[131]

当专家组错误地界定系争措施的时候，也会发生上诉机构完成分析。典型的案例是澳大利亚—影响鲑鱼进口措施案。在该案中，专家组审查了错误的措施，即对烟熏鲑鱼和鲑鱼籽的热处理要求，上诉机构撤销了专家组关于系争措施的认定，认为系争措施是澳大利亚对新鲜、冷藏和冷冻鲑鱼的进口限制。上诉机构进而撤销了专家组的认定，即争议措施没有满足《实施卫生与植物卫生措施协议》（SPS协议）第5条第1款要求的风险评估要求，进一步地通过在第5条第1款下审查正确的争议措施完成法律分析。^[132]

2.对相关事实适用不同的法律解释

上诉机构完成分析的第二种情形是，它修改或撤销专家组对WTO特定条款的解释，从而适用自己的解释。与第一种情形不同，在这种情形中专家组已经对相关问题进行分析并且就系争措施与WTO条约义务的相符性作出认定。典型案例是美国—海龟海虾案。在该案中，上诉机构撤销了专家组关于GATT1994第20条的解释，部分原因是专家组对第20条解释的步骤错误。上诉机构进而提供了自己对第20条的解释，并将其适用到该案事实中完成了分析。^[133]上诉机构认为对第20条解释的适当步骤首先是看某项措施是否能暂时地证明为符合第20条（a）款至（j）款的某一例外，然后再进一步地根据第20条小序言评价这一措施。上诉机构认为系争措施可以暂时地证明为符合第20条（g）款，但未能符合第20条小序言的要求。^[134]尽管适用不同的法律解释，上诉机构的结论和专家组的结论从结果上来说基本上是一致的，即系争措施不能援引GATT1994第20条的一般例外抗辩。

值得注意的是，《WTO分析索引》“完成分析”这一术语中并未纳入美国—海龟海虾案，但是澳大利亚—影响鲑鱼进口措施案中上诉机构报告在完成分析时援引的先例包括美国—海龟海虾案。笔者赞同上诉机构的观点，海龟海虾案的情况也是一种完成分析。

在其他案件中，上诉机构推翻了专家组的法律解释并重新进行了自己的解释，往往不声明其在进行完成分析或明确考虑其是否应该完成分析。实际上，在第二种情形中，上诉机构完成法律分析是自然而然的事，也更加符合其职权范围。

（二）上诉机构“完成分析”的前提条件

欧共体—石棉案对上诉机构完成分析的前提条件进行了明确的归纳。根据该案归纳，两个条件决定着上诉机构是否能采取完成分析的技巧:（1）必须已有足够的事实基础；（2）必须存在专家组对相关法律问题的分析，即上诉机构完成分析的法律问题和专家组已分析的问题存在相关性。这两个条件的根据实际上就是DSU规定的上诉机构的职权。另外，一个已经形成共识的条件是:（3）专家组未能对该问题进行分析是行使了司法节制造成的。当然，这三个条件主要是针对“解决专家组未曾分析的问题”的情形；“对相关事实适用不同的法律解释”这一情形只需具备第（1）、（2）点即可。

也有学者提出另外一个条件是“遵守正当程序和程序公平原则”，^[135]这一点实际上是WTO争端解决从始至终都必须进行的根本考虑之一，对WTO争端解决程序具有普适性。关于正当程序问题，本文将在下文论述完成分析的正当性问题时再行论述。

1.必须已有足够的事实基础

在上诉机构决定完成分析的案件中，上诉机构往往首先分析和强调存在着足够的没有争议的事实基础使它足以展开分析。^[136]这种没有争议的事实基础可以是专家组报告的事实认定，也可以是专家组的案卷中的无争议事实，这一点在澳大利亚—鲑鱼案中得以明确。

但是，一个针对“完成分析”的常见批评是，上诉机构自身因此也卷入事实认定。^[137]比如，在加拿大—某些期刊措施案中，有评论者主张上诉机构在认定加拿大本国和进口杂志之间的竞争关系的时候就进行了“事实评估”（appraisal of the facts）。^[138]在美国—海龟海虾案中，也有评论者指出，上诉机构对第20条进行自己的解释以完成分析的时候，“涉嫌进行事实认定”。^[139]实际上，这是难以避免的。法律结论必须具有足够的事实基础，而对是否具有足够的事实基础进行判断，必然涉及相关事实的评估。但又必须注意到，在事实评估方面，上诉机构仅仅是对专家组报告或案卷中的事实是否足以使其完成分析进行评估，这一点是必要的。上诉机构并没有侵犯专家组的“领域”，即事实认定。

由于专家组报告中不具备足够的事实基础，上诉机构就只能拒绝完成分析。也正是基于这一原因，WTO成员方提议在DSU中引入上诉机构发回重审权，尤其是在上诉机构不具备足够的事实基础展开完成分析的时候。

2.必须存在专家组对相关法律问题的分析

必须存在专家组对相关法律问题的分析，即上诉机构完成分析的法律问题和专家组已分析的问题存在相关性。

上诉机构在证明其可以完成分析的时候，往往提出上诉机构完成分析的法律问题和专家组已分析的问题“紧密有关”（closely related）^[140]，“紧密联接”（closelylinked）^[141]，或是“逻辑统一体”（logical continuum）的一部分^[142]。在加拿大—某些期刊措施案中，上诉机构之所以要在GATT1994第3条第2款第二句下进行完成分析，就是因为第一句和第二句存在密切关系。这一要素在欧共体—石棉案中归纳上诉机构完成分析的时候得以特别强调。

在一些案件中，尤其是当专家组未对相关主张进行分析的时候，上诉机构可能断定并不存在“法律问题”或“法律解释”使它可以根据DSU第17条第6款展开审查。

3.专家组未能对该问题进行分析是行使了司法节制造成的

在考虑专家组事实认定方面造成欠缺的原因所在时，要区分是争端方自己未提供有关事实信息造成的，还是专家组基于“司法节制”原因造成的。不同的原因导致的法律后果并不相同。^[143]这一点在上诉机构完成分析时也是必须予以考虑的。

专家组未能对该问题进行分析是行使了司法节制造成的，而不是争端方自己未提供相关信息导致专家组未进行分析，这实际上是一个举证责任问题。WTO的举证责任也是在实践中形成的惯例，即“谁主张，谁举证”。未能举证者自然应该承认相应后果。