“无法完成分析”所引发的困境和解决对策

四、“无法完成分析”所引发的困境和解决对策

（一）“无法完成分析”所引发的困境

上诉机构根据DSU第17条规定的职权自我约束，常常不完成分析。在欧共体—荷尔蒙案中，上诉机构推翻了专家组关于SPS协议第5条第5款的认定，但拒绝对此措施根据第5条第6款进行完成分析，理由就是专家组未能认定必要的事实使上诉机构进行这一分析。^[156]在韩国—奶制品案中，上诉机构推翻了专家组关于GATT第19条第1款（a）项的法律推理，并推翻了专家组关于第5条第1款第2句项下的解释，但是在这两个法律问题上，由于缺少专家组对相关事实的分析，案卷中缺少无争议的事实基础，上诉机构都无法完成分析。^[157]类似地，在加拿大汽车案中，由于专家组未能确定相关事实，在专家组案卷中也不存在足够的无争议事实，上诉机构也无法完成分析。^[158]在欧共体—石棉案中，上诉机构也未完成加拿大在《技术性贸易壁垒协议》（TBT协议）下诉求的法律分析，因为缺乏“充分的基础”予以审查。在美国—热轧钢案中，由于缺乏专家组的相关事实认定，专家组案卷中也不存在无争议事实，争端方对相关事实持有争议，上诉机构无法完成《反倾销协议》第2条第4款下的分析。^[159]在加拿大—奶制品案中，上诉机构由于案卷中缺乏相关事实认定而无法完成《农业协议》第9条第1款（c）项下的分析。^[160]在美国—DRAMS反补贴税调查案中，上诉机构拒绝完成分析，原因就是缺乏足够的事实基础和双方未对相关问题进行充分探讨。^[161]在美国—美国国际贸易委员会对来自加拿大的软木调查案（根据DSU第21条第5款的复审）中，上诉机构认为，专家组针对美国国际贸易委员会损害威胁决定的审查中适用了不适当的审查标准，由于这一错误渗透到专家组的整个分析，上诉机构推翻了专家组的所有认定。但是，由于不具备充分事实基础，上诉机构无法完成分析，无法决定美国的国内措施是否已经根据专家组报告实施并符合WTO义务。从而，上诉机构无法对这一争议的解决向DSB提出建议。^[162]在加拿大—奶制品案（根据DSU第21条第5款复审）中，新西兰和美国不得不重新申请第二个“执行专家组”（implementation panel）。

正如“完成分析”引起了种种问题和关注，无法完成分析同样引起各种问题。上诉机构只能将该问题搁置，无法裁决。而争端方如果想就该法律问题获得裁决，必须重新启动争端解决程序。这将导致人力、财力和资源的浪费。^[163]另外，争端无法得以解决，使得争端方和相关国内企业处于法律不确定地位。无法解决争议和长期拖延的风险破坏了WTO争端解决的可信度。

在某些案件中，未解决问题是次要问题。但在其他一些案件中，未解决问题至关重要，如欧共体—对糖出口补贴案、美国—DRAMS案、美国—软木案。在某些案件中，由于无法完成分析，导致整个案件都无法解决，如欧共体—局域网设备案、加拿大—奶制品案（根据DSU第21条第5款复审）和美国—软木案（根据DSU第21条第5款复审）。在这些案件中，只有在加拿大—奶制品案中，由于新西兰和美国可以根据DSU第21条第5款再次申请执行专家组审理，才得以变相地重新审理。^[164]

（二）“无法完成分析”困境的解决对策

1.临时性的解决对策——专家组提供“备选事实认定”

上诉机构完成分析这一做法本身是上诉机构为了克服DSU程序限制而采取的部分的、临时的解决方案。^[165]而无法完成分析这一问题在实践中又产生了其解决对策，即专家组提供“备选事实认定”，但笔者认为这个对策也只是临时性的。

从上诉机构无法完成分析的案例中可以看出事实基础是完成分析的最重要因素。在美国—软木案中，上诉机构在缺乏足够的事实基础时无法完成分析，并指出“我们注意到，专家组有时候会进行备选事实认定（alternative factual findings），以协助上诉机构在推翻专家组法律解释时完成分析，但是本案中专家组报告并非如此”。^[166]

专家组已经在提供备选事实认定及法律分析这些额外信息，有意识地协助上诉机构完成分析，以减少上诉机构无法完成分析的可能性。比如，在美国—高地棉案中，专家组对其自身法律结论并不需要的事实进行认定。^[167]类似地，在美国—赌博案中，专家组对《服务贸易总协定》（GATS）第14条进行了分析，尽管严格来说它并不需要那么做。专家组之所以进行这样的额外分析“目的就是协助双方解决该案争议”。^[168]在中国—汽车零部件案中，申诉方美国、欧共体、加拿大采取了复杂的诉讼策略，既在GATT1994第3条（国内税和国内规章的国民待遇）下质疑中国的措施，作为备选诉求又在GATT1994第2条第1款（最惠国待遇）下质疑中国的措施。因此，专家组在认定中国的措施不符合GATT1994第3条第2款，并不能证明符合第20条例外之后，进而在分析了申诉方的备选诉求。专家组明确进行“备选”认定的理由之一是协助上诉机构在认定中国的措施所施加的税费属于关税后完成分析。2008年12月15日上诉机构发布的该案报告中再次肯定了这种做法，认为专家组进行备选事实认定“有例可循”，并且对争端的解决来说是“有益的”。^[169]上诉机构在多起案件中承认了专家组提供额外分析、备选事实认定的做法。但是其也没有明确表示鼓励，因为考虑到专家组的审理时限和工作负担，要求专家组系统性地进行这种额外工作也是不现实的。

专家组之所以要提供额外事实认定，根源在于事实和法律之分，事实认定属于专家组的领域。这一区分的消除在DSU中也是不现实的。但是，一方面，专家组基于司法运作成本考虑要行使“司法节制”，另一方面，专家组又要“节制地”行使“司法节制”，提供一些额外的备选事实认定，这本身就是一个悖论。

这也导致专家组报告越来越长，也导致有时候专家组在报告中由于“备选事实认定”而产生法律认定上的逻辑错误。仍以中国—汽车零部件案为例，专家组在认定中国的措施下的税费（被定性为国内税）不符合GATT1994第三条（国民待遇义务）之后，令人惊讶地也认定该税费（在被定性为国内税的前提下）也不符合中国入世工作组报告第93段（这一段是关于关税的），这一结论后被上诉机构推翻。“国内税不符合有关关税的义务”，这个逻辑错误产生的原因之一就是专家组在“认定”在中国措施下的税费是国内税后，又作为备选方案“假定”该税费是关税展开分析，到后来专家组自己也发生了混淆。为了避免专家组进行备选事实认定而产生的过重负担和混淆，上诉机构“无法完成分析”的最终解决对策只能是在DSU中引入发回重审程序。

2.最终的解决对策——在DSU中引入发回重审程序

上诉机构的发回重审权问题已被明列在多哈回合谈判的DSU修改议题中。欧共体是最早提出这一问题的成员。欧共体在其提案中建议对第17条第12款进行修改，引入发回重审机制。^[170]此外，约旦在2003年，阿根廷、巴西、加拿大、印度、新西兰和挪威六国在2004年（2006年进行了修改），韩国在2005年都在DSU修改提案中提出了关于发回重审的建议。

对于增加发回重审程序，也有很多成员表示反对，认为赋予上诉机构发回重审权，虽然可以解决专家组报告中可能存在的事实问题，但从快速有效解决争端的角度看，将产生不必要的时间拖延。

从对四份DSU修改提案中发回重审的建议来看，成员方对发回重审的制度设计问题主要是:是否应该授权上诉机构参与事实认定?谁启动发回重审，是上诉机构自己还是争端各方还是仅仅某一方?发回重审应该在上诉机构报告通过之前还是通过之后启动?重审专家组如何建立?重审专家组的成员是谁?重审专家组的职权是什么?重审专家组何时需要完成工作?重审专家组的程序规则如何?重审专家组完成工作后又将如何?^[171]由于篇幅所限，本文对这些问题不再展开。

2005年香港部长级会议达成的《多哈工作进程的部长宣言》要求DSU谈判的特别会议“继续工作以尽快完成谈判”。^[172]但是成员方仍然存在较大分歧。2007年7月，美国知名WTO专家杰克逊教授透露，美国不希望对DSU作任何“改革”意义上的修改。^[173]最新的WTO多哈回合谈判文本（2008年7月一揽子文本）中，DSU谈判主席在个人责任名义下提出了“七月主席案文”（July document）^[174]，在归纳各成员的提案基础上提出了DSU修改的最新法律草案，供代表讨论。^[175]多哈回合谈判迄今尚无新的进展，但是WTO正在积极推进该轮谈判。

在DSU多哈回合谈判中，发回重审的争论还将继续进行下去。WTO贸易争端日益复杂，申诉方往往采取“步步为营”的诉讼策略，提出多项主张，而专家组又不得不行使司法节制。这就引发了上诉机构完成分析的问题，但是更多的情况是上诉机构无法完成分析，案件只能全部或部分悬而未决。为了避免由于缺乏发回重审而重新启动WTO争端解决程序的时间、资源等成本，WTO争端解决的确需要一个明确的、恰当的发回重审程序。