赠品有问题，能否索赔

4.8　赠品有问题，能否索赔？

通过提供奖品、赠品或返券促进销售，是许多商家常用的营销策略。本来，利用人们的趋利心理，适度地以赠品形式推广或促销，是一种无可厚非的商业行为，但如果以促销为名，将库存的假冒、伪劣产品“赠送”出去，或者廉价购买假冒产品作为赠品，以刺激消费者购买其他商品，就显得不那么厚道了。

老张在某汽车公司以11.5万元的价格，购买了一辆家用小汽车，并获赠一套价值3000元的某知名品牌汽车防爆膜，由该公司委托一修车行安装。使用一段时间后，老张惊奇地发现，防爆膜已经起泡，而且没有隔热功能。咨询修车行后，才知道该防爆膜是假冒产品，遂与汽车公司交涉，要求更换正牌的防爆膜。该公司申辩，汽车本身不是假冒的，防爆膜只是赠品，附送赠品已经是优惠消费者了，法律没要求赠品一定得是正牌，所以拒绝更换赠品。

表面观之，商家赠送奖品或赠品的行为属民法上的“赠与”，实则不然。因为赠与是一方当事人将自己的财产无偿给予他方，他方受领该财产的行为。它不以收益为目的，也不附加任何对等给付的条件。赠与的物品不存在退换问题。但是，商家赠送赠品是在消费者购买一定商品，付出一定代价，商场得到利益的条件下才予赠送，这种附条件的赠送与无条件的赠与存在性质的不同。

其实，无论是口头表述，还是刊登在广告中，经营者承诺购物“买一赠一”或赠送奖品的行为，本质上都是一种要约行为。消费者作出购买承诺后，买卖合同即告成立，经营者赠送物品就成为该合同中的一项条款，商家有义务按照约定提供赠品，并按照《合同法》的要求承担赠品的瑕疵担保责任。既然《消费者权益保护法》第22条已经规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品和服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限。”《产品质量法》第39条也规定：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真，以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”那么，获取货真价实的商品就是消费者不可侵犯的权利，无论是本品还是附赠品，都应当具备合格、合等级、合约定的品质，不得违背上述法律规定，提供不合格品或者假冒商品。事实上，商家用于促销的奖品或赠品已被计入销售成本中，因此奖品、赠品实质上也是商家用于销售的商品，应为合格产品，并受《产品质量法》、《消费者权益保护法》的约束。

前述案例中，赠送汽车防爆膜是汽车公司与消费者约定的一项义务，汽车公司提供的赠品不符合约定品质，就属于违约行为。因此，消费者可依据《合同法》第111条的规定，即“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”要求汽车公司更换正牌的防爆膜，并对相关损失给予赔偿。此外，汽车公司明知是假冒的汽车防爆膜还进行赠送，侵犯了消费者权益，应当认定为欺诈行为，消费者除主张违约责任外，还可依《消费者权益保护法》第49条的规定，要求汽车公司按交易时市场正品价格给予加倍赔偿。

现实中，还有商家在大街上随机分发赠品，免费供人试用的情形。一般来说，这类赠品多数是作推广之用，假冒情形较少，但伪劣产品却并不鲜见，如致人皮肤过敏、毁损的化妆品，这类行为类似民法上的赠与行为，一般只在致人人身或财产损害时，消费者才有索赔的权利，原则上不能因免费受取的赠品是假冒品提出更换要求。

总之，以残次、假冒产品作为赠品或奖品促销的行为目前已经大量出现，却时常被消费者忽视，根据《合同法》、《产品质量法》的相关规定，商家同样须为奖品、赠品存在的质量问题承担责任。最近出台的《零售商促销行为管理办法》，再次强调了这一内容。

法条链接

——《中华人民共和国合同法》

第11条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第111条　质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第62条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

——《中华人民共和国消费者权益保护法》

第22条　经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。

经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。

第49条　经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。

——《中华人民共和国产品质量法》

第39条　销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真，以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。