中国法律起源

一、中国法律起源

(一)国家的产生

1.按地域管理居民是建立国家的重要标志

夏启代伯益为部落联盟首领以后，将其统治区域划分为“九州”。《左传·襄公四年》说：“茫茫禹迹，划为九州，经启九道。”九州各设长官，称为“州牧”，管理九州居民。并铸九个鼎记功，象征启为九州之王，所谓“铸九鼎，象九州”。九州的说法，虽然不足以作为夏朝地方行政区划的确凿根据，但却反映了夏代新的统治关系的建立，并说明夏启在战胜旧氏族联盟势力以后，已经不再按照血缘标准而是按地域标准来划分其治下的居民。

2.建立公共权力机关是国家区别于氏族的另一个特征

世袭制的确立，是公共权力机关产生的标志。夏以前，部落联盟首脑由各部族轮流推选产生。这就在表面上保持着部落联盟首脑权力来自于全体氏族成员的形式；而世袭制则表示了权力与一般氏族成员的分离，从而产生脱离社会而又日益高于社会的公共权力机关。正如恩格斯所说，氏族首领议事会，是氏族公社所能容忍的最高界限。只要社会越出了这个界限，氏族社会的末日就来临了，它就被炸毁，而被国家所取代^[1]。夏启继承大禹帝位，正是宣布了氏族社会的末日。

(二)法律的产生

1.原始社会存在罚“罪”的现象

在父系氏族社会期间，出现了私有财产这种财产使用的习惯，决定了劳动成果的分配在家庭内部进行。这样，在家庭与家庭之间开始产生了互相不能侵犯的利益。为了保护这些利益，就产生出制裁本氏族成员侵害行为的习惯和仪礼，并发生了根据这些习惯和仪礼而处罚氏族成员的现象。

(1)从出土文物情况看，在父系氏族社会时期，其墓葬中出现仰身与俯身两种姿势。俯身葬没有任何陪葬物，但区别于与牲畜尸骨杂葬的葬地。而且，陕西西安的半坡遗址中的俯身葬，有箭簇击断胫骨和头骨的痕迹，充分说明他们是本氏族的被处死的成员。

(2)从史籍资料来看，先秦诸子中，商鞅在《开塞篇》中概述人类社会变迁的历史，说在“民知其母”时代，一切争端由“亲亲”断之；随后，“民生众”时，“亲亲废上贤立矣；”最后，“民众而无制……故圣人故立禁”，“上贤废而贵贵立矣”。其反映进入父系氏族社会之后出现纷争，总结出禁忌，也就必然有“罚罪”的现象。这可以从两方面来看，其一，规则本身是从个别纠纷的积累中逐步抽象出来的。一定有了大量个别处罚先例，才会有一般的习惯。其二，行为规则的意义在于实施，即处理立禁以后的反社会行为。

2.原始社会的行为规则是一种习惯

(1)从当时社会所处的历史阶段来看，各种习惯、禁忌、族规等都没有采取文字记载的制度形式，而是按照惯例记忆于人脑之中，被文化人类学者称为“记忆法”。这种“法”被违反后的处理，综合了公共暴力、道德谴责及宗教恐吓等多种力量，被普遍认为是天经地义的。

(2)从后世传下来的一部分上古时期习惯来看，习惯所调整的范围很大，习惯本身已经对行为作了初步的抽象。《左传·僖公二十六年》：“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也。”从调整范围来看，涉及庸官、贪官、杀人等诸多方面，从保证习惯遵行的手段来看，都是适用死刑。

(3)在氏族贵族演变为奴隶主贵族的过程中，对原有习惯不断进行调整。它包括两个方面，一方面是将新出现的判例充实到习惯中，将个别调整上升为一般调整；另一方面是对原有的习惯进行修订。《尚书·吕刑》：“伯夷降典，折民唯刑。”《急就篇》说：“皋陶造律，法律存也。”《春秋》说：“尧得皋陶，聘为大理，舜时为士师。”此外，还有类似的记载，反映出父系氏族社会后期氏族贵族充实整理原有行为规范的历史事实。

(4)原始社会的习惯，代表全体氏族成员的意志，是氏族为了保证其生存而必须维护内部秩序，因而它所维护的对象是氏族全体成员的共同利益。它还不是法律。

3.原始社会行为规范的特征

(1)原始社会的行为规范是宗教戒律、道德上的训规以及“法律”上的禁令三种传统因素的综合，即“法律诞生以前的公共规范”。根据《礼记》记载，这些习惯，包括“事上帝鬼神”的祭祀活动，“男有分，女有归”的婚姻形式，“讲信修睦”的道德信条等^[2]。

(2)这种传统习惯的构成以各代遗传下来的判例以及对判例进行的初步抽象形成的规则为内容，新的氏族贵族往往对已有的习惯进行充实和修订，将新判例上升到习惯中，以用于对一般行为的调整。

(3)传统习惯主要依靠人们对神灵的敬畏，对氏族首领的信仰和历代相传的心理传统而被自觉的遵行。在必要的时候，也以暴力保证其实施。

(三)刑起于兵

1.犯罪和刑罚的起源

从理论上来说，犯罪和刑罚产生于阶级社会。但是，我们仅从形式上来看，犯罪作为独立的个人对抗社会统治关系的行为，刑罚作为惩戒和制裁这种反抗的手段，在我国，产生于传说中的舜帝时期。

在《尚书·尧典》中，还没有关于“罪”和“刑”的记载，而只有“奸”和“论”，奸是指氏族内部的坏人。而“论”则是言之于公，由大家评议。到舜时期，约公元前22世纪末和前21世纪初，在古代典籍中，开始出现“罪”和“刑”。

所谓“罪”是象形字，《说文》说是蹙鼻苦辛之忧。而“刑”的古体字是“形”，又写作“井刂”。《说文》说是从井、从刀。从井，是指执行地，在人口群居的地方，从刀，则是指刑的执行手段。可见，从罪和刑这两个词的产生来看，就已经有刑法中罪、刑的基本含义。罪，是一种可罚性行为，刑是一种暴力强制方法。舜时期所产生的罪、刑，虽然还只是原始形态，但是“罪”和“刑”与尧时代的“奸”和“论”有很大区别。这主要表现在：其一，“罪”的成立，有一定的规范性评价依据。根据《舜典》记载，当时的罪名有所谓“飘信废忠”、“掩义隐贼”、“好行凶德”、“以乱天下”等。鲧就是用“以乱天下”的罪名处死的。鲧治水九年，用堵塞方法预防水患，但洪水冲毁堤坝，舜就用“以乱天下”的罪名处死了他。其二，“刑”的适用本身有了比较固定的形式，即刑罚方法，是所谓“五刑”。这与居民大会议定处罚方法亦有飞跃的发展。其三，确定“罪”和执行的“刑”，主要由原始公社的管理机关执行。这就出现公共管理机关施行暴力强制的原始形态。

产生于原始社会末期的“罪”和“刑”，是奴隶制刑法在法律文化方面的直接来源。例如奴隶制刑罚中的放刑，就来自于氏族社会晚期。《尚书·太甲》、《史记·殷本记》都记载伊尹流放太甲的事，即太甲继位以后暴虐，不守汤之法，辅政大臣伊尹“放之桐宫”。这种“放”就是沿用舜时期出现“放欢兜”的刑罚方法。

2.刑起于兵

古代刑书在规则体系上的另一个来源，就是“刑起于兵”。兵在刑书历史上的主要作用是：其一，最早的刑书中禁止性规范来自于军令，其二，整齐有则的刑罚方法来自于军法。

(1)中国古代学者认为法律起源阶段中，兵刑不分，法伐不分，法律惩罚同属于天罚的内容。《国语·鲁语》说：“五刑三次，是无隐也。”三次，即三个场所，即上刑陈于野，中刑诣之朝，下刑致之市。陈于野是指战争，而其它是刑罚。《汉书·刑法志》说：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑。”这说明古人在编纂史书时，也是兵刑不分。魏晋之前，《汉书》、《后汉书》等正史都把战争和法律的历史编在一个志里，称为《刑法志》。以后，才把兵志从刑法志中分出来，另立一志。这表明古人在观念上是把战争与刑罚当做同一件事情来看待。

(2)关于刑起于兵的历史意义

首先，反映了氏族奴隶制的历史事实。在这种制度下，反抗奴隶主集团统治的行为，可以是个人行为，也可能是一部分氏族成员行为，甚至有可能是一整个氏族行为。与此相适应，掌握政权的奴隶主集团所实施的镇压，对个人是施以刑罚，对一部分人是大规模的杀戮，对一整个氏族，则是使用战争手段。对于掌握政权的氏族来说，惩罚一个人、一部分人以至整个氏族，很容易被看成是同一系列当中的不同程度、不同规模的事件，因此，战争讨伐也就是扩大的刑罚。夏、商、周三代，都有整个氏族被罚为奴隶或斩尽杀绝、无享在下的史实。夏启讨有扈氏，有扈氏全族被罚为奴，这次战争被夏启说成是执行天罚。这说明讨伐战争是把整个氏族作为刑罚对象而实施的惩罚。

其次，刑始于兵的第二个含义，是说用刑是军事讨伐的继续，军事讨伐胜利是施行刑罚的前提。国家的创立，要以兵定天下，立法治国家。讨伐的胜利，是施行刑罚的先决条件。周公讨伐武庚、管、蔡之罪，是刑兵结合的一个典型例。首先确定三者有反叛王室之罪，然后进行军事镇压，战争胜利之后，施用刑罚杀武庚和管叔，流放蔡叔。这说明兵和刑的交互使用。

最后，最早的刑书来源于军律。从父系氏族社会中后期以后，中国发生了一系列较大规模的战争，例如共工与蚩尤、黄帝与蚩尤、黄帝与炎帝、禹启与三苗有扈等。在战争中必须以暴力来强制保证军纪遵行，从中产生了军令形式的刑法。由此发展，刑律逐渐成为调整其他社会关系的行为规范。因此，最早的刑书来自于战争。