周代立法活动与法律渊源

二、周代立法活动与法律渊源

(一)以最高统治者的命令形式而颁布的法律

在奴隶主王权之下，君主的命令、指示，具有最高法律效力。其主要形式：

1.诰，以言告之，是以国王本人名义颁布的训命，它有广泛的约束力，即“诰用之于会同”，适用于一切与规定相符合的行为。周时期的“大诰”是周公辅佐成王时，管叔，蔡叔等人“为乱”，周公伐讨平定骚乱以后，以“大义告天下”，称为“大诰”。此外还有“康诰”、“酒诰”、“洛诰”等。

2.誓，是军队出征的誓师之辞，是一种军法规范。《周礼》说：“用之于军旅。”誓一般分为三个部分，第一部分是列举讨伐对象的罪恶，第二部分说明自己受天命而进行讨伐，第三部分是对军队成员的纪律约束，警告他们必须努力作战，同时禁止侵扰劫掠战争区域内的人民财产，因此具有军事刑法的性质。例如，周武王伐殷时在孟津作“泰誓”等。

3.命、令，是国王或者诸侯国的国君或者国王的重要属臣针对特定事件发布的专门命令。从效力范围来看，国王和重要属臣的命令，适用于整个奴隶制国家；诸侯发布的命令，在本诸侯王国有约束力。从适用的对象来看，命令适用于专门一类事件或一件事，是一种特殊法令。周成王在平定商殷族反叛之后，命“微子启”作为殷人的首领，作了“微子之命”。周穆王时，任命伯炯为太仆正，作了《冏命》。金文当中有“三事令”、“四方令”等，也是周王发布的命令。

(二)以国家刑典的形式制定的法律——刑书

《左传·昭公六年》记载：“周有乱政，而作九刑。”九刑是周朝刑律的统称。《左传·文公十八年》记述周公《誓命》时说：“在九刑不忘。”孔颖达的《疏》文说：“谓之九刑，必其诸法有九。”“九刑之书今亡，不知九者何谓。”

吕刑的制定。《竹书纪年》记载：“穆王五十一年作吕刑。”《尚书·吕刑》说吕侯建议周王“训夏赎刑，作吕刑”。“吕”指“吕侯”，即“甫侯”。《史记·周本纪》也说“甫侯言于王，作修辟辞，命曰甫刑”。吕刑以刑统罪，五刑之属有三千条。《尚书》中专门记载有一篇“吕刑”，虽然这不是法典，但反映了相甫侯对穆王立法建议的主要原则及内容。

“刑”字有两个意义：第一，它是指刑罚；第二，它是指刑书，即法律规定。周朝人在惩罚犯罪时，常说“常刑”、“汝则有常刑”、“常刑所不赦”，这说明已经有形式稳定、在全国范围有约束力的法典，《逸周书》称为“刑书九篇”。《左传·文公十八年》载：“先君周公制周礼曰：‘则以观德，德以处事，事以度功，功以食民。’作誓命曰：‘毁则为贼，掩贼为藏。窃贿为盗，盗器为奸。主藏之名，赖器之用为大凶德，有常无赦，在九刑不忘’。”刑书的法律效力低于国王的命令，高于各诸侯国的法律，凡是适用中央政权法律的邦国，都把刑书作为基本的审判依据。现在所能知道的相关文书，是周穆王时代吕侯所起草的吕刑。它是一部刑法原则及诉讼和司法制度的立法建议。从吕刑分析刑书结构特点，它应包括刑法及关系法和一部分王的告诫。这种告诫主要是历史教训的总结和立法指导思想解释。其中没有法律部门的划分，综合了实体法诉讼法和司法制度的规定。

此外，以国家基本法典形式制定的法律规范，还有各种称谓：如“典”，如“轻典、中典、重典”；“宪”，如“先王成宪”；“彝”，如“殷彝”、“文王彝训”；“伦”、“要”等。但是其具体内容未传于世。

(三)礼

“礼”是奴隶制国家的重要法律渊源，制礼是周朝对夏商以来一直沿用并加以发展的奴隶制习惯法予以系统化的工作。原始社会后期的习惯法，经过夏商两代的发展，至西周建国之初，曾对其进行了系统化的整理。相传这是由武王的弟弟周公旦主持的，“先君周公制周礼”^[14]，被称为“周公制礼”。与此相联系的传世经典是《周礼》、《仪礼》、《礼记》，通称“三礼”。

礼的本意，是祭祀神灵，起源于原始宗教的祭祀仪式。《说文解字·示部》解说为：“礼仪，履也，所以事神致福也。从示，从丰。”丰，“象二玉在器之形”^[15]，丰丰表示把两块玉叠在一起，放在一个器皿里，供奉给祖先，举行这种礼节仪式的，就叫做礼。郭沫若认为：“礼是后来的字，在金文中我们偶尔看见有用豊字的。从字的结构上来说，是在一个器皿里面盛两串玉具以奉事于神。”^[16]先民认为只有遵守礼节仪式，才能得到祖宗和神灵的保佑。由此可见，礼一开始就是和神权、族权相联系的，而且具有行为规范的意义。在举行礼仪和祭祀祖先时要根据血缘关系来划分不同身份人的地位，以确定礼仪和祭祀者的位置，因此从礼中产生宗庙制度。同时，祭祀和战争是国家的头等大事，宗庙制度中所确定的不同身份，援引到国家制度中来，决定各人政治权位的高下。因此，从礼中产生国家组织制度以及等级特权制度。这种礼制经过夏商两代的发展，到周朝而集大成。周公等统治者以周族宗法制为基础吸收夏商两代礼仪制度中的有关部分，编定一套旨在维护宗法等级制的规章制度、行为规范以及相应的礼节仪式，这就是一般所说的周礼。

1.周礼的结构形式

礼所规定的礼节仪式分为五种：吉、凶、宾、军、嘉。吉礼，讲祭祀，敬奉邦国鬼神的礼仪；凶礼，讲悲哀，丧葬事的礼仪；宾礼，讲交往，是朝聘、交往中的礼仪；军礼，讲战争讨伐，是军事行动中的礼仪；嘉礼，讲宴饮，饮(乡饮)、婚、冠、吉庆活动中的礼仪。礼所规定的国家机关和职责权限，分为六种，按天、地、春、夏、秋、冬，设六类官，执六种政典：一天官执治典，国家统治的总纲要，即后世的丞相或内阁首辅的职掌；二地官执教典，是教化和行政的纲要，执掌教育和民政；三春官执礼典，规定了礼节仪式的纲要，执掌祭祀、礼宾及宗教事务；四夏官执政典，规定了军事和警务方面的纲要，执掌警务和国防事务；五秋官执刑典，规定了刑法和审判制度的纲要，执掌司法审判和司法行政；六冬官执事典，规定土木建筑和营造事项的纲要，执掌建设工程、田宅规划营造。后世学者评述：“《周礼》则百官具备，德刑兼施；两者互为补充，互相为用。”^[17]

周礼在规范结构上的特点，是以职领事，以事归职。在上述的“六典”中，首先分类出职官，各官之下列出职掌，职掌之内，则规定管理对象及对象的义务，由此发生义务相对人的权利。例如在买卖关系中，《周礼》规定了市场管理官员司市、质人等人的职掌。经过这些职掌的实现，所有权得到确认。因此其规范特点是，权利来自相对人义务，义务源于管理者权力，管理来自职官责任，责任来自王者委任。归其要，是权利来自王者权力。

2.礼的内容

礼的内容十分庞杂，有政治、军事、经济、宗教、婚姻家庭和伦理道德等各个方面的行为准则和规章制度，各种不同的礼节仪式，规定国家机关的职权、奴隶主阶级享有的特权和上下等级相互关系。大到国家的根本法，小到接人待物等生活细节，全面地调整各种社会关系，例如职官制度、宗庙制度、朝聘制度和婚姻制度及主宾会见的礼仪制度。

3.礼的作用

礼的作用是在宗法制度的基础上，通过仿设宗族组织的制度，建立国家政治制度，并依血缘身份等级关系限制人们的欲念，促进品质修养，使人们保持和睦相安的关系，达到维护宗族内的安定秩序以及巩固国家政权的目的。《礼记·曲礼上》说：“道德仁义，非礼不成，教化风俗，非礼不备，纠纷诉讼，非礼不决，君臣上下，父子兄弟，非礼不定，朝政，军事，非礼不威严，祭祀，供奉鬼神，非礼不诚不庄。”因此，礼是治国安邦的规范总汇。由于礼的重要作用，礼所规定的行为准则被认为是天经地义的，任何人都不能违反。

4.礼的社会实现

礼的社会实现依靠两种强制力作为后盾：一是道德强制，包括内心自省、传统习惯和舆论谴责；一是暴力强制，即依靠国家暴力保证其实行。首先，礼的内容有很多属于习俗和道德规范。例如“仆人之礼”，这是一种传统惯例。遵守这种惯例主要依靠内心自省、舆论谴责等力量，一般不会付诸刑事法律制裁。其次，对于一种礼制的违背，其行为所造成的危害程度，也可以划分道德调整与法律调整两个层次。《礼记·月令·仲冬之月》就有这样的记载，若弃耕田地，让田地荒芜、浪费，要予以教育；但如果互相侵夺，则“罪之不赦”。

除了习惯和道德规范以外，礼还含有大量法律规范，是以国家的暴力强制保证实行的。例如“作淫声，异服，奇技，奇器以疑众，杀。”^[18]是指服饰和用具与身份不合。“变礼易乐者为不从，不从者君流。”^[19]礼乐都是指礼制。礼制所包含的国家组织制度、刑法制度、财产制度、婚姻制度、诉讼制度，都是以国家暴力作为后盾，以国家强制力保证实施的。礼和法在调整范围的关系上，表现为奴隶制时代的礼、刑关系，而刑是保障礼实现的暴力强制工具。

(四)法

在周或春秋时期，出现了新的法律形式：“法”。“法”字的最早出现，是“廌”，有“大”与“废”两义^[20]。灋字则有三个含义，一是平之如水，即公平；二是判断是非；三是去掉不直者。在商周时期，法字在法律规范的意义上，与刑的意思相同。刑有型范、刑罚的字意，法与刑在法律规范或法律文件的字意上是一致的。《尔雅》说：“刑，法也。”《说文》说：“法，刑也。”吕刑说苗民“惟作五虐之刑曰法”。吕刑是周人所作，“惟作”一词反映在周朝时“法”的观念表示多种刑罚实施方法的概括，但是当时经常适用的法律规范是礼和刑书。到春秋时代，礼制崩溃，各种刑事书丰富发展，就出现了在礼、刑的法律形式以外的法。晋国有“被庐之法”，是晋文公与楚国争霸的城濮之战以前，在被庐地方宣布的法令。从以后执行法令情况来看，晋文公杀颠颉和祁萌都是以违反军令为由，因此法最初可能源于军法。楚国有“茅门之法”，并流传下来一个实例，述称太子过茅门不下车，因此受到追究，表明法也与警卫军备有关，从执掌来看也属军法。因此，在春秋时期，“法”是就专门的事件而制定的特殊行为规范，它以暴力为后盾，对与规定相关的人有约束力。

(五)审判故事

故事，是指以前发生的审判案件。在没有规范律文的情况下，可比附之前判决的相同相近案例，作为判决依据。审判故事有两种情况，一是对被征服的氏族，适用以前其所固有的判例。《尚书·康诰》说“殷罚有伦”，是指比、类的意思；二是指本朝先王所作的判例，《周礼·秋官·士师》说“掌邦之‘八成’”。“八成”，是狱讼已成的事，也就是已判决的案例。东汉人郑玄注“八成”，指系八种案例的汇编。因此，审判故事也是奴隶制法的法律渊源。