礼与刑的关系

四、礼与刑的关系

礼与刑的关系，是法史学界数度热衷讨论的话题。很多人都对礼与刑的关系从不同面进行过探讨和推测，可谓众说纷纭，久讼难决。现于概述多数人观点的基础上，进一步析论如下。(一)礼和刑是两种独立的规范

礼和刑也有共同点，就是它们的意志内容和法律目的。它们都体现统治阶级的意志，代表统治阶级的利益，目的都是维护统治秩序。但是作为行为规范体系，它们各有独自的发展历史和规范特征。

1.从行为主体来看，刑所规定的行为主体，是抽象的人，而礼规定的行为主体是具体的人

《尚书大传》引《尚书》：“夏刑三千……决关梁、逾城郭而略盗者，其刑膑。男女不以义交者，其刑宫。触易君命，革舆服制度，奸宄寇攘伤人者，其刑劓。非事而事之，出入不以道义，而诵不详之辞者，其刑墨。降畔寇贼，劫略夺攘挢虔者，其刑死。”^[29]分析这一段记载，可以察知两个现象：一是每一种行为的处罚，并没有明确假定谁是主体，因此，可以加上“凡是”，即主体是指除了国君以外的任何人。这是规范在假定时已作主体抽象；二是可以知道刑书的时代，刑书的编排体例不是以罪名来分类的，而是按刑罚来分类，即以刑统罪。反观礼的特征，王有王的礼，诸侯有诸侯的礼，大夫有大夫的礼，士有士的礼等。同时，它又根据礼仪适用的不同场合，规定了不同的礼节仪式。据此可进一步说明：一是礼规定的行为主体比较具体，分为国君、诸侯、大夫等若干个级别；二是礼的编纂形式以行为主体的职责和不同场合的礼节作为体例安排的线索。法律的发展需对具体现象不断地进行概括，就此而论，刑是优于礼的。

2.从行为规范特征来看，礼是义务性规范，刑是禁止性规范

礼的行为规则是倡导人们应该行为或必须行为的义务性规定，指示人们在一定场合如何行为。譬如大夫乘车之礼，要从左边上车，且手放于车轼等，因此它所规定的是义务性规范，该规范还反映出相对人的权利。而刑所规定的是禁止的行为，它没有直接倡导人应该怎么行为，而是通过处罚犯罪使以后的人不敢再犯，从而指示人的行为方向。譬如杀人行为，刑书规定“杀人者死”，使以后的人有所规避，从而指出人们如何行为，因此它是禁止性规范。

3.礼和刑是两个独立的规范体系

通常说法为：凡是礼所不容的，就是刑所禁止的，凡是合于礼的，也必然是刑所不禁止的。所谓“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”^[30]。这种说法似乎礼和刑是一个系统的规范，礼规定行为义务，刑则规定行为禁忌，违背礼制就进入刑书的处罚范围。这就产生两个矛盾：其一，行为主体方面的矛盾，礼是依主体划分的，刑则对主体进行抽象；一个遵行礼的人如果违反礼就一律按刑书处理，这还需要寻找适用条件。其二，这一说法与奴隶制法另一传统相互矛盾，奴隶制时代有“刑不可知，威不可测”传统，犯罪后，临时议定处罚，因其有任意性而加重威慑力。但是，从礼到刑如都有明确规定，似“威不可测”不成立。因此，认识礼和刑的关系，还需要作进一步探讨。从规范的结构以及刑的适用条件来衡量，一方面，在适用礼的范围以内，违反礼，由司法长官临时议定刑罚，礼本身由刑保证实行，是一个独立的规范体系；另一方面，在礼调整的范围以外，违反刑书按刑书规定处罚，刑书也自成一个独立的规范体系。礼和刑的区分主要是在适用于不同的行为主体方面，划分彼此的范围。此外，在礼制之内的刑罚适用缺乏规定或前例，而行为人之行为又存在明显的社会危害性时，司法官通过议罪的程序，可以援用刑书的规定。例如“昏、墨、贼，杀，皋陶之刑”^[31]即是。

(二)刑不上大夫，礼不下庶人

《礼记》中这句话存有多种解释。如果把礼、刑区别为两种规范，就可以看出它是区别规范适用范围的规则。礼和刑是奴隶主贵族的两种统治手段，适用的对象各有侧重点。

1.礼不下庶人，但礼对庶人有普遍的约束力，庶人不得违反礼制，也不能享受礼所规定的特权。刑书是调整庶人行为的主要行为规范。奴隶主贵族违反礼制要处以刑罚，但其处罚的方式临时议定，不规定在刑书范围内。

2.“刑不上大夫”是指贵族犯罪可以享受特殊的待遇。首先，贵族违法不用出庭受审，不受司法官吏之辱。所谓“命夫命妇，不躬坐狱讼”。其次，贵族犯罪适用议罪，即临事议制，不预设刑。最后，执行刑罚可以采取变通的方法，使贵族不受刑罚之辱。他们可以适用赎刑，“入财而免其罪”^[32]；较重的罪，则适用“放逐”，使之远离乡土，不再享有贵族特权，春秋时郑国公孙楚杀公孙黑，“余不女忍杀，宥汝以远”^[33]，子产处以放逐刑；必须执行死刑的贵族，不适用弃市，“大夫尸诸朝”，“凡王之同族有罪不即市”^[34]。此外，对贵族还不适用宫刑，“公族其有死罪，则磬于甸人……公族无宫刑”^[35]。