明清立法活动与法律渊源

二、明清立法活动与法律渊源

(一)明代立法活动与法律渊源

1.《大明律》

《大明律》在太祖朱元璋时期制定，修订法律的过程可以分为三个阶段：吴元年律，洪武七年律和洪武三十年律。吴元年律是朱元璋称帝以前作吴王时所制立的。明朝建国以后，朱元璋命令儒臣和刑官讲解唐律，“日进二十条”，到洪武七年(1375年)，依照唐律制定大明律。这时的明律，篇目一准于唐，分为12篇，660条。但是洪武七年律，明太祖认为有不妥当的地方，于是又不断修订，一直到洪武三十年(1398年)最后完成了大明律的修订工作^[30]。洪武三十年律经过多年的增选修编，虽然脱胎于唐律但是在体例和内容上，发生了很大的变化。《大明律》有30卷，460条，篇目将唐律的12篇合为7篇。第一篇名例律，是整部律文的总纲，以下按照中央机关的六部来设立篇目。第一，吏律，包括职制与公式；第二，户律，包括户役，田宅，婚姻和仓库，课程，钱债、市廛；第三，礼律，祭祀和仪制；第四，兵律，宫卫，军政，关津，厩牧，邮驿；第五刑律，盗贼、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诉伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱；第六，工律，有营造河防。大明律明亡时没有改动，朱元璋说是：“如有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪。”明代法典以“重典”著称，朱元璋自己说“临御已来，乃不得已，假峻法以绳之”^[31]。之所以要用重法，是朱元璋总结历史教训，认为一个王朝的灭亡，是因为“朝廷暗弱，威福下移”，因此“立国之初，先正纲纪”。他用重典惩治官吏和百姓，以至出现“无几时不变之法，无一日无过之人”。吴元年律和洪武七年律，朱元璋认为是“有乖中典”的法典，其中有“畸重者七十三条”^[32]，到洪武三十年(1398年)，明太祖改去这73条，并颁布《大明律》，这是一部朱元璋自己认为“存中道”的法典，朱元璋希其“以垂后世”。就是这部洪武中用刑最轻的法律，仍然较唐宋元律为重。

2.《明大诰》

《明大诰》共分四编：《御制大诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》和《御制大诰武臣》。大诰是仿效周公以言告之的意思，将皇帝的训令告诉给臣民。大诰的编纂形式，是案例汇编，它是朱元璋亲自决断的案件，汇编成文。

《大诰》是一部典型的律外重刑的重典。它与大明律相比，处刑完全超于律条规定之外，滥施刑罚，主要表现在：(1)它设置了许多明律所没有的重刑法令，例如大诰中规定，凡成年男丁，出入必须邻里互知，如果出现游民，商人哪怕有路条，携钱不满万文的，充军到塞外。(2)同犯一罪，明律处罚为轻，大诰处罚大大加重。滥设官吏，大明律罪止杖一百，大诰中族诛和凌迟。贪污罪数额低的，大明律有的只是杖刑，但在大诰中处以凌迟，有的过失行为没有造成危害结果，也被处以凌迟。(3)刑罚手段不在法定刑之内，有劓刑、宫、刖^[33]，经常使用。(4)在司法审判中，不拘于法定权限。《大明律》规定，府县有权决定徒刑以下的案件，中央司法机关决定流以下的案件，死刑奏报皇帝批准。但《大诰》各案就置法律规定于不顾，朱元璋常常直接审理大量的基层案件，然后完全按个人判断作裁决^[34]。

《大诰》虽然是一部法外之刑的法律文件，但朱元璋自己十分重视。明大诰是明代初期的重要法律渊源，具最高法律效力。朱元璋曾多次发布诏令，要求法司“依律与大诰议罪”^[35]。他把《大诰》列同四书五经等儒家经典，知识分子要学大诰，考试要考大诰，而且家家必须备大诰，做到家喻户晓，人人熟知。犯罪者只要身上有一部大诰，减罪一等^[36]。朱元璋死后，大诰就被放弃。

3.编例

明代仍然有唐以来以例断案的传统，有案例的汇编。这些例是《大明律》以外的另一个重刑典。例如私贩盐，《大明律》是徒三年，而洪武二十二年(1390年)例定为充军。再如，民违反“乡饮酒礼”，《大明律》规定笞五十，而例则规定充军。例的本来作用是防止“法外遗奸”，补律之不足，但是以后逐渐发展，数量剧增。从洪武末年(1399年)起，案例变成了抽象法条形式的条例。明朝中晚期，律例开始合编，此后例的发展，数量越来越大，而且“因律起例，因例生例”^[37]，律文逐渐被视为具文。

明代的法律本来已经残酷无比，但是朱元璋还怕法外遗奸，因此他在极力推行重刑的同时，又大搞法外用刑。这就使明代实际实行的刑罚比法律规定本身还要严苛。其残酷程度，历代王朝无法比拟。

4.行政法典的编纂

明代模仿《唐六典》制定了行政法典《明会典》。会即汇，是行政机关活动的细则和事例的汇编。其编纂体例以职官分卷，所谓“官各领其属而事皆归于职”。每官之下，记载与该机关有关的律令和事例，是该机关行政行为的准则。《明会典》从英宗正统年间(1436～1450年)就开始编纂，至武宗正德四年(1510年)颁行天下，称《正德会典》和《万历重修会典》。

(二)清代立法活动与法律渊源

清在入关之前，法律比较简朴，刑法所谓“鞭扑斩决而已”^[38]，在家庭婚姻法中还可以实行不同辈分的同族嫁娶，儿子可以娶继母，侄儿可以娶伯母等，司法审判上还有所谓“众人听断”，保持着原始民主制的残余^[39]。清代的法律渊源分为刑事法律和行政法律两大类，都采取律例合编的方式。

1.《大清律》

满族政权在统一东北地区之后，曾对原有的法律进行过编纂。但是入关之后，面临极为复杂的社会矛盾和民族矛盾，原有的法律已经明显不能满足统治全国的需要，统治者很快就着手进行法律的创制工作。顺治时期，取明律和清律，以“订其同异，删其冗繁”为原则，制定《大清律集解附例》，这是清代第一部完整的成文法典，其体例和内容照抄明律，是明律的翻版。这部法律由于并不适应清初政治统治需要，因此没有被遵行。顺治八年刑科给事中赵进美在奏疏中说“今律例久颁，未见遵行”^[40]。谈迁在《北游录》中说，“大清律即大明律改名也……盖明初颁大诰……今清朝未尝作大诰辄引之，何也”，律是不可能获得遵行的^[41]。因此顺治以后，康熙、雍正、乾隆都对法律进行修改，有的修行而未颁布，有的则颁布过修订的法典。到乾隆时期，对原有的律例逐条考证，制立《大清律例》，“刊布中外，永远遵行”^[42]。这样从清初照抄明律，到乾隆五年(1741年)，经过近百年的时间，终于编成了一部比较完整的封建法典。《大清律》是中国历史上最后一部封建法典。它集封建法律之大成，“隐合古义，矫正前失”^[43]，总结了历史上特别是宋元以来的立法经验，同时也具有时代的特点。大清律共分7卷，即名例，吏律、户、礼、兵、刑、工。共有226门，每门之中，有律文，附入条例，条例之后又附注解，顺治以前，律文未解者附小注，雍正顺治以后，汇集成总注。《大清律》律文436条，附例1409条。

2.编例

例，既有皇帝的诏令，又有皇帝批准的有关法令和成例，还包括一些适合清统治需要的明朝遗例。清代的例承宋元明以来的传统，起着对律文修正和补充的作用。由于律文在乾隆时期已经“定制”，因此乾隆以后修正法律的工作主要是编例。修编的基本原则是“律一成而不易，例五年一小修，又五年一大修”，成为通行的制度。由于统治者以编例为主要立法活动，因此例的数量不断增加，乾隆时期有1400多条，嘉庆、道光、咸丰、同治四代皇帝，增到1800多条。因相对于律而言，例较为灵活，可以顺应时代和社会的发展，又不受律文的约束，因而广泛实行以例断狱。例的效力大于律文，甚至可以取代律文，所谓“有例则置其律”^[44]。乾隆四十四年(1780年)明确规定：“既有定例，则有例不用律。”^[45]这样律成为空文，而例也繁杂琐碎，前后抵触，造成了法制混乱，“其间前后抵触，或律外加重，或因例破律”^[46]。

3.行政法典的编纂

清代也进行了行政法典的修编。康熙时期，修订《清会典》，以后雍正、乾隆、嘉庆、光绪，都进行过修编。一般通称五朝会典。会典按“以官统事，以事类官”的原则编定，部院、监寺各机构设为条目，下设机构定制、官品职数与权限。编纂体例上，分为两个阶段，一个是康熙、雍正两朝，按官职分卷，每卷之下有律文和事例，律文和事例合编。雍正以后，乾隆开始为第二个阶段，仍然以官职分卷，但是律文成一书，事例另外辑成一书，称为《大清会典则例》，卷目门类与会典相同，是会典的补充。

乾隆朝开始制定的“会典则例”是清代会典中最具特色的部分。至乾隆二十九年(1765年)，则例编修完成。其基本原则是会典一卷，附则例一卷。会典所载为国家定制，不容变动，而则例因事宜变迁而作增损。则例所规定的内容，通常为行政各院部的组织制度及行为规则。如《刑部现行则例》、《钦定户部则例》等，共分为44项。且到清代会典编纂时，中国古代立法的两大部门刑法与行政法，完成了同结构的编纂方法。两者均以律条为主，均将例或则例变为律的配置补充，均确立了律条一成不易，例则随时宜修编的原则。这是中国古代立法在体例结构上的最后篇章。