根据介入调解的第三方的性质所作的分类

一、根据介入调解的第三方的性质所作的分类

根据介入调解的第三方的性质，调解可分为:民间调解、行政机关调解以及法院调解(又具体分为法院附设调解和法院诉讼中的调解)等几类。^[38]

(一)民间调解

民间调解是指在非司法性和非行政性的民间组织、团体或个人的主持下进行的调解。民间调解在一般意义上具有介入争议解决过程早、调解人与当事人之间具有特定地域联系的特点。具体而言，民间调解包括社会团体、自治组织、行业协会、盈利性机构、律师主持下的调解以及私人调解等多种形式，其中尤以律师调解、仲裁调解以及调解机构的调解为典型。

律师调解往往又可以分为两类。其一，单向咨询，即由律师向当事人提供法律意见，预测判决结果，分析诉讼利弊，促使当事人考虑放弃诉讼，与对方达成和解。实践中，律师出于自身的利益考虑，往往不愿意推动调解，而是希望当事人进行诉讼，因此有些国家会采用相应的措施促使律师推动当事人和解。其二，由律师或律师事务所作为中立第三人主持调解。近年来，由于制度改革和观念的变化，许多国家和地区的律师或律师事务所都积极地参与或主持调解，对解决争议发挥了重要作用。目前，在我国，律师运用调解解决争议的作用还没有得到充分发挥。

广义的仲裁调解包括以下几种形式:(1)仲裁机构在仲裁程序中所进行的调解，这种做法最早源于中国国际经济贸易仲裁委员会的早期实践，是中国仲裁的一个重要特点。^[39]具体的实践是，仲裁庭在做出裁决前，可以对所审理的案件进行调解，当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解；调解是在当事人完全自愿、案件事实基本清楚的基础上进行；仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成和解，调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议结果制作裁决书，仲裁调解所达成的调解书与仲裁裁决书具有同等的法律效力。(2)由仲裁机构主持的调解，此种情形下，调解是一个独立进行的程序，这就与第一种形式相区别。很多国家的仲裁机构都受理当事人只申请调解的案件。(3)美国的“调解—仲裁”(Med—Arb)方式，即先进行调解，调解失败后再转入仲裁程序，调解员一般继续担任仲裁员。目前人们对这一方式存有较大的异议，支持者认为仲裁员在争议解决中应该发挥更积极的角色，可以先通过帮助当事人和解，只有在调解失败后，才转入仲裁做出裁决；反对者认为，仲裁员是争议的裁判者而不是中立的调解人，两者的角色是冲突的，不能共存。

调解机构的调解是指由专门的调解机构所主持的调解，例如中国国际商会调解中心的调解。这是一种非常重要的民间调解形式。

(二)行政机关调解

所谓行政机关调解，主要包括两类:一是行政机关在日常管理或指导工作中附带性的争议解决；二是行政机关为解决特定争议专门设立的行政性非诉讼程序。其中，后者是当代重要的ADR方式。在附带性争议解决中，行政机关一般只主持调解，促成争议当事人达成和解。行政机关的调解具有权威性、高效率和低成本的优点，而且调解达成的协议的履行也有一定的监督保证，因此具有重要的实践价值。

(三)法院调解

1.法院附设的调解

法院附设的调解是指调解机关设立在法院的一种调解制度。这是20世纪逐渐发展起来的也是极受重视的一个制度，其作用在于，即使争议已到达法院，仍有可能将其解决在诉讼程序之外。日本的调停、我国台湾地区的调解以及美国的法院附设调解都属此列。此制度的主要作用是将调解与诉讼严格区别开来，分别按照其自身的运作规律和特有的方式进行。这种设计有利于充分发挥调解的特长，并且不致影响诉讼程序中特有的对抗性和规范确认功能，因而具有相当大的合理性。美国在这方面的实践有代表意义。美国1990年《民事司法改革法》授权联邦法院进行法院附设调解的试验。在美国的许多州诸如佛罗里达、田纳西、密歇根、加利福尼亚等都有法院附设的调解，这些法院往往鼓励当事人采用法院所提供的调解的方式解决争议，以减少法院的案件数量，缓解法院的诉讼压力。有些法院还给当事人提供调解员名单以供他们进行选择，许多在法院附设调解中工作的调解员都是律师，也有一些是退休法官。^[40]美国的法院附设调解可由当事人申请，也可由法院指定进行，并依此分为任意型与强制型两大类。在美国各地法院所进行的调解试验中，较为著名的有“密歇根式调解”，又被称为“丝绒锤”(The Velvet Hammer)，比喻调解像丝绒锤一样，打在要求过高的当事人身上，迫使其降低要求。^[41]

2.法院诉讼中的调解

法院诉讼中的调解，通常认为有两种情况:一为中国民事诉讼法中所明确规定的法院调解制度；二是国外法院的诉讼上和解制度。我国的法院调解制度是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动。据此，法院调解是在诉讼过程中进行的，当事人在法官主持下自愿达成调解协议^[42]，调解协议经法院审查确认并送达当事人签署后生效，它具有同判决书一样的效力，一方当事人不履行调解协议的，另一方当事人可以请求人民法院强制执行。在我国，法院调解还是法院审结案件的一种方式，调解过程往往体现出一定的职权性。目前只有中国的民事诉讼法规定了法院调解，由于此种法院调解制度属于“调审合一”的模式，法官既是调解人又是调解不成后审判案件的法官，双重身份必然带来调解被异化的结果，这是因为当事人的合意程度在法官的职权的威压下将大打折扣，造成合意的贫困化。反之，调解也会对审判造成一些负面影响，例如软化了程序法对法官的约束等。因此，学者们对中国的法院调解制度提出了种种改革的主张。^[43]而在通常的意义上，国外法院诉讼上的和解是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。因此，虽然在立法上调解与和解属于不同的概念，但是如果从形式与功能上看，西方国家的诉讼上和解与我国的法院调解并无不同:无论是法院调解，还是诉讼上和解，本质上都是通过当事人合意解决争议；和解与调解均发生在诉讼过程中，法官在调解或促进和解中均发挥着重要的作用；和解或调解成立后与确定判决效力相同。这些共同之处表明它们在民事诉讼中发挥着基本相同的功能。^[44]