关于调解当事人的行为

一、关于调解当事人的行为

(一)调解当事人的含义

当事人是一个法律术语，有实体权利义务关系中的当事人，也有程序权利义务关系中的当事人。调解当事人与诉讼当事人或仲裁当事人一样属于后者。学理或立法往往都会对当事人进行解释。例如，美国统一州法全国委员会制定的《统一调解法》在其第2条第5款中将调解当事人解释为“参加到调解程序中并且其同意为解决争议所必需的人”。^[10]本章所指的调解当事人，主要是指商事调解案件中的当事人。在一般的意义上，所谓商事调解当事人是指与商事争议有直接利害关系并以自己的名义参加到调解程序中的自然人、法人和有关组织。事实上，商事当事人又有广狭义之分。^[11]广义的商事调解当事人既包括单独的调解程序中的调解当事人，也包括诉讼程序和仲裁程序中的调解当事人。在诉讼或仲裁这两种程序中，只有在调解阶段或调解过程中，才能称之为调解当事人，而在调解阶段之外，仍是诉讼当事人或仲裁当事人，因为这种调解程序是附属于其他程序当中的，不具有独立性，调解当事人也就具有了双重性。狭义的商事调解当事人是指进入到独立调解程序中的当事人，这种调解当事人的身份和角色是自始至终的，不存在转换的问题。常常是商事活动中的当事人，调解程序中的当事人，和解协议的当事人，三位一体并且一以贯之。以下在提及调解当事人时仅指独立调解程序尤其是机构调解的调解程序中的当事人。

(二)调解当事人的权利与义务

在调解程序中当事人享有很大的自主权，他们可以约定调解规则，决定采用何种调解方式以及是否达成和解协议。

具体而言，商事调解当事人的权利有:^[12]第一，请求权。当事人之间发生争议，至少有一方要考虑寻找解决争议的途径和方式。如果当事人选择了调解这种方式，当事人即行使了自己的请求权，即总要有一方当事人来启动调解程序。《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》第11条规定:“调解中心根据当事人在争议发生之前和争议发生之后达成的调解协议和任何一方、双方或多方当事人的申请受理案件。……当事人之间没有调解协议，一方当事人申请调解的，调解中心也可以受理，并征求对方当事人的意见。”第二，选择权。当事人的选择权应包括:对争议解决方式的选择；对调解规则的选择；对调解员的选择；对调解地点的选择；对调解内容的选择；对调解结果的选择；对是否在和解协议上最后签字，有选择权；对是否将和解协议的内容作成裁决书有选择权。第三，和解权。和解权应该说是当事人的一项极为重要的权利，因为和解协议的签订，可以说的最关键的一环，是否签订和解协议，意味着当事人之间的争议是否得到了解决。当事人的这种权利表现为既有同意和解的权利，也有不同意和解的权利，因为和解协议是不能勉强的。第四，退出调解程序的权利，这是调解的一个重要特征，也是调解中贯彻当事人的自愿原则的一个具体体现，调解员也必须要尊重这个原则，这与诉讼和仲裁的情况不同。

商事调解当事人所应负担的义务主要是:第一，交纳调解费。这里主要是指专门的调解机构的调解，才存在着专门收费的问题。而在诉讼和仲裁中的调解，不是独立存在的调解程序，其收费已包含在诉讼或仲裁程序中了。因为专业化的调解机构要为当事人提供服务，而这种服务不是无偿的。调解机构向当事人收取调解费，主要用于办理调解案件时所需费用以及支付调解员的报酬。一般情况下，调解机构都在其规则之后附具调解收费表，当事人应按规定交纳调解费。第二，遵守调解规则。一般情况下，调解机构都有自己的调解规则，当事人选择了某个调解机构即应遵守该机构的规则，但这也不是绝对的，当事人亦可采用其他机构的规则，或者自行订立规则。《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》第12条规定:“凡当事人同意将争议提交调解中心进行调解的，均视为同意按照调解中心的调解规则进行调解。但当事人另有约定且调解中心同意的，从其约定。”第三，尊重当事人之间的约定。当事人除了遵守调解规则之外，也可能自行作出特殊的约定，如对调解员的要求，对调解地点的要求以及其他方面的程序约定。当事人一旦作出了这些约定，就应当自觉遵守。第四，履行调解书或和解协议。在调解成功的情况下，当事人之间要签署和解协议，或者由调解机构作出调解书。而当事人对调解书或和解协议的遵守，应是最重要的一项义务，因为它直接关系到调解结果的实现。由于当事人的自治同时也就意味着当事人的自律，因此，可以认为履约的义务是当事人自己加给自己的。从中国国际商会调解中心的实际看，调解成功后，当事人对调解书或和解协议的自动履行率已达到80%。^[13]这说明绝大多数当事人是能够认真履行这个义务的。

(三)调解中对当事人行为的规范

虽然调解是以当事人自治和自愿为基本原则，但是为了使调解的功能和价值得以充分实现，还是应该对当事人在调解程序中的行为作出一些规范。

在对当事人在调解过程中的行为进行一定的规范时，有以下几个方面的问题值得特别关注。

第一，关于当事人的参加。^[14]对此，调解程序一般采取本人参加原则。这是因为，调解解决争议的结果必须建立在当事人真实的意志之上，不能在任何一方当事人不在场的情况下作出；和解的达成通常是双方妥协让步的结果，而在作出重要让步时，行为人必须拥有真实有效的处分权；同时，当事人本人的参加也是展示和解诚意、营造和解气氛、求得相互谅解的争议解决过程的重要组成部分。因此，当事人本人参加是调解这种争议解决方式的内在的、必然的要求。在这方面，程序规则主要在于对本人参加原则作出明确规定，适应当事人的实际情况和具体要求灵活确定场所和日期等，目的是保证当事人双方都能参加。在民事诉讼通常由律师代理的西方国家(无论是法律强制规定或事实上的需要)，在调解程序中一般也都要求当事人本人参加，在缺乏法律规定的情况下，则通过双方当事人的约定保证这一点，这主要是出于处分权限的考虑。而事实上有些代理律师不熟悉甚至不了解调解，他们可能会对调解的进行和当事人和解的达成构成障碍。这其中既有其自身利益的原因，也有其职业习惯和思维方式的作用。美国仲裁协会前主席罗伯特·科尔森就认为:“调解员不必一味与当事人的指定代表商谈。谈判陷入僵局，调解员可邀请别的人员商谈。例如，让律师把委托人请来，调解员或可建议召开秘密会议，律师和委托人出席。还可以由调解员直接与委托人通电话。通常这须取得律师的同意。”因此，“调解最有效的是首要决策人在谈判过程中起作用。虽然有些律师不喜欢他们的委托人参与商谈，但大多数调解员宁愿委托人在场”。^[15]当事人本人参加有利于达成和解。当然，如果当事人本人确无进行理性判断的能力、或双方实力差距较大的情况下则另当别论——在当事人能力明显较弱的情况下，为了避免出现重大误解和显失公平的结果，调解程序或者应该考虑让当事人请代理人，或者允许与其关系密切的亲属等参加纠纷解决过程；同时，可以要求中立第三人履行对当事人进行说明和帮助的权利和义务。

此外，诚实参加是调解程序必须进一步解决的问题。所谓诚实参加，就是要求当事人认真和诚实地参加调解的争议解决过程，对通过调解解决争议持有诚意，以免使调解的过程流于徒劳无益的形式。因而一些国家和地区的ADR法，都把诸如“当事人应该在调解过程中诚实地为达成和解而作出努力”之类的要求写入文本。

在商事调解中，由于调解程序是根据当事人合意而开始的，本人参加和诚实参加主要体现于和解协议达成的过程。根据实践经验，在这种调解程序中，由于当事人的参加是完全自愿的，因此到场一般也不成为问题。在美国，由于缺少有关程序规则，在实践中通常是通过当事人在程序开始前签订调解协议的方式解决的，即双方约定必须当场，否则就中止或终止调解程序或按照罚则处理。对于有诚意参加的当事人来说，一般都能够接受并遵守协议。

在调解过程中，还存在一个相关的规则，即当事人不应就调解机构正在调解的争议提起仲裁或诉讼，但为了保全他的权利而需要时除外。这种规定的实质是保证当事人的参加诚意。UNCITRAL调解规则第16条及其国际商事调解示范法第13条都是关于“诉诸仲裁或司法程序”的规定，前者的规定是:“关于调解程序标的的争议，双方当事人应保证在调解程序期间不提出任何仲裁或司法程序。只有一方当事人认为仲裁或司法程序是维护其权利所必需者，他才可以提出这种程序。”后者的规定是:“当事人同意调解并明确承诺在一段特定时期内或在某一特定事件发生以前，不就现有或未来的争议提起仲裁或司法程序的，仲裁庭或法院应当承认这种承诺的效力，直至所承诺的条件实现为止，但一方当事人认为是维护其权利而需要提起的除外，提起这种程序本身并不被视为对调解协议的放弃或调解程序的终止。”在UNCITRAL仲裁工作组的第34届会议上所讨论的调解示范法草案中对此问题准备了两个案文，即“(1)对于作为调解程序标的的纠纷，当事各方在进行调解程序期间，不应启动任何仲裁或司法程序，而且法院或仲裁庭应保证这一义务的履行。但当事一方认为仲裁或司法程序是维护其权利所必需时，可以启动这种程序。启动这种程序本身不应被视为调解程序的终止。(2)如果当事各方明确承诺(在一段时间内或在某事件发生之前)对目前的或未来的纠纷不提出仲裁或司法程序，法院或仲裁庭(在商定的条件得到遵守之前)应确保该承诺的履行。”^[16]通过比较可以发现，示范法的正式文本是将两个备选案文加以结合，大体上是采用第二个案文，但是又结合了案文一中关于例外情况下当事人也可在同意调解之后为维护其权利又诉诸仲裁或司法程序，以及启动这种程序不视为调解程序的终止的规定。

如上这种规定实际上是通过为调解当事人设置一定的义务，以防止当事人由于无限制的意思自治而可能恣意破坏调解的声誉。此外，在美国加利福尼亚、俄勒冈以及得克萨斯州仲裁法中关于调解的规定也都有类似于UNCITRAL调解示范法的条款，即它们都明确规定:“当事人将争议提交调解解决的合意表明了这些当事人同意从调解开始到结束都搁置所有的司法或仲裁程序。”《百慕大国际调解与仲裁法》中也有关于此问题的类似规定。^[17]不过需要指出的是，在UNCITRAL调解示范法中对因调解而搁置诉讼与仲裁程序的规定所采用的并非“应该”或类似的措词，而是使用当事人“明确承诺”的表述给这种搁置加上了一个前提条件，这种审慎的态度传达了对调解中当事人的一些行为的规范是在最低限度的意义上来进行的意思，以免构成对当事人自治的反动，甚至出现限制当事人诉权的嫌疑。

第二，关于当事人退出调解程序的问题。已如前述，调解过程中当事人可以任意退出调解程序，这是调解中当事人意思自治的体现。根据现有关于调解的法规，当事人的退出一般有两种情况:^[18]一是各方当事人向调解员声明终止调解程序；二是一方当事人向对方或其他各方当事人、已指定调解员的并向调解员声明终止调解程序。由此，调解当事人可以共同退出调解程序，也可以单方面退出调解程序。在后一种情形下当事人甚至可以早至就调解员作出指定之前就退出调解程序，亦即调解在实际开始之前就可以由于一方当事人的退出而终止了。

对此问题如果从自治也意味着自律的角度来看，可以认为既然当事人达成了将争议交付调解的合意，那么他们就有义务去开始调解程序。因此，对于当事人的退出还是应该有一定的规则，即一方当事人只有在与另一方当事人共同指定了调解员并至少与调解员开了一次会议之后才能退出调解程序，即当事人必须要为调解付出过实际的行动。^[19]

第三，关于当事人的代理人的和解权限问题。如前所述，调解程序原则上要求当事人本人(包括其法定代理人)参加，然而在某些情况下，当事人本人的参加确有困难，如大企业的法定代表人或本人能力明显较弱的情况等；而且，有时当事人本人参加也未必有利于争议的解决，例如，感情冲动导致的不客观和敌意，缺乏谈判经验而导致的不利后果，等等。因此，近年来的调解实践中，在特定情况下，允许当事人委托拥有和解权限的代理人参加调解程序。

调解中是否可以允许代理人参加，主要取决于调解的具体形式和当事人的能力，在一般的“合意促进型调解”中，主要依靠当事人双方共同积极探索和解之路，因此当事人本人参加是实现这一目的的途径，也是必须切实保证的。而另一方面，在“评价型”或“审判式”调解中，因为律师的专业知识和技巧在主张的提出、争点的归纳、质证及交涉等各个环节中都关系重大，可以允许律师作为代理人参加，但律师必须及时把争议解决过程中的信息、和解的机会及条件等向委托人作出通报，并且在需要作出和解决策时，不能以无此权限为借口而拒绝或推脱责任。此外，在当事人本人因各种原因无法亲自参加调解程序或无法作出决定的情况下，可以在代表人确有和解权限的前提下允许代理人参加调解程序，亦即若不能把委托人请到谈判桌，他们的代表至少拥有让步及和解的全权。例如，英国CEDR的示范调解程序中要求各方当事人应在他们达成的同意调解的协议中写明各方的首席代表，并要求当事人的代表具有解决争议的必要的权限。^[20]UNCITRAL的调解规则第6条规定:“双方当事人可由他们选择的人来代表或协助。这些人的姓名和地址应以书面通知他方当事人和调解人。该通知应说明，这项任命是为了担任代表还是为了提供协助。”《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》第13条有“如聘请代理人参与调解程序，应提交书面授权委托书”的规定，可见也是允许代理人参加的。在《国际商会调解与仲裁规则》第5条中也规定:“各方当事人如果愿意，也可以聘请律师协助工作。”

在代理人参加的情况下，代理人是否拥有完全的和解权限，对于和解的达成及其能否生效履行至关重要，代理权限的欠缺可以成为调解或和解协议无效的要件，如果在达成和解协议后当事人本人(被代理人)不予承认，或代理人仅有部分权限(以一定数额为限)，使谈判在最后阶段无法达成协议或已达成的和解协议归于无效，都会导致双重的不利后果，即和解的失败和时间及多方面的浪费。因此，应该以程序规则的形式将代理人的和解权限作出明确的规定，并确立在违反这一规定时应受到的制裁。

第四，关于恶意利用调解程序的问题。在本质上这也可以视为当事人诚意参加调解的问题。主要表现为:表面上积极参加，实际上毫无诚意，借谈判协商过程作为拖延时间、造成对方当事人无法尽快诉诸诉讼程序的手段；在谈判中拒不做出任何让步，经过长时间的谈判仍迟迟达不成和解；漫天要价，或逼迫对方让步，或将和解不成的原因归咎于对方；在达成和解后随意反悔，拒不履行协议，等等。当事人对调解程序的滥用，完全破坏了调解的宗旨和目的，造成了资源和成本的极大浪费，如不能有效地防止或制止，最终将从根本上损害调解的功能和价值。

当事人是否有恶意滥用调解程序的行为，很大程度上是一个主观判断的问题，通常情况下中立第三人只能根据自己的经验对当事人是否有和解诚意作出判断，并尽快结束纠纷解决过程，以避免拖延。

在非强制性的国际商事调解程序中，虽然诚意参加主要依靠当事人的自律，双方都可以根据自己的利益决定是否参加或继续这一过程，其风险和利益都由其本人承担，好像无所谓滥用与否，但实际上如果在这方面不对当事人作最基本的要求，仍然会造成争议解决成本的增加而最终伤害到调解的信誉。

为了避免ADR程序的无效，减少资源的浪费，美国在实践中提出，应对当事人的“最低限度的有意义参加(minima1meaningful participation)”做出规定。即在保证当事人意思自治的基础上，在程序规则中规定当事人在调解程序中的最低限度的义务，以便使争议解决机关或法院可以据此对当事人作出相应的要求或强制。这种“最低限度的有意义参加”依ADR的不同形式而具有不同的要求。这类规定主要涉及当事人行为，包括当事人的举证责任、到场义务、陈述说明的义务、认真协商对话的义务，等等。当事人在ADR程序中的态度和行为，也可以作为法院判断其是否具有恶意或滥用ADR程序之行为的根据。此外，这种要求也可以是针对纠纷解决过程及其行为结果的效力，具体而言，即规定某些特定的ADR程序为实际上的第一审程序；在与诉讼程序不直接衔接的多元化程序中，为了使ADR的争议解决活动不致成为浪费，可以规定其中某些环节的活动及其结果可以作为以后的诉讼程序中采用的材料，例如，某些专家作出评价、鉴定、裁决、决定等，可以作为诉讼中的有效证据。^[21]这种做法对于调解机构所进行的调解毫无疑问具有一定的借鉴意义，可以对当事人规定诸如到场义务、陈述说明的义务、认真协商对话的义务等，只不过在要求上更加宽松些。^[22]就当事人陈述说明的义务而言，可以包括当事人向调解员提交一份简要的书面陈述书，在其中说明争议的一般性质和争议点、当事人各自的立场及其事实和理由，以及一方当事人应调解员的请求向其提交补充材料等内容。

第五，当事人在有关证据的问题上的义务。调解程序无疑不需采用像法庭审理那样严格的证据规则和质证方式。不过，证据在争议解决过程中却起着决定事实的查明、确定当事人的权利义务的作用，这个方面的情况虽然不是调解惟一考虑的因素，调解中往往还要考虑有关行业的惯例和争议的具体情况，包括在双方当事人之间以前的任何商业习惯做法，但是也往往在一定程度上构成当事人和解的基础。因此，在涉及事实判断以及需要界定当事人的权利义务关系时，也确实需要一定的规范，对当事人的证据交换义务和举证责任加以规定。同时，敦促当事人切实履行证据交换义务和举证责任，也可以保证迅速解决纠纷。例如，UNCITRAL调解规则在其第5条关于“向调解员提交的陈述书”的第2款中就规定:“调解员可要求每一方当事人就其立场以及说明其立场的事实和理由向他提交一份更深入的书面陈述书，并附上该当事人认为适当的任何文件和其他证据。该当事人应将陈述书抄本送交他方当事人。”该调解规则第11条关于“双方当事人与调解员的合作”的规定中对当事人在证据问题上的义务作出了更进一步的要求，即:“双方当事人应真诚地同调解员合作，尤其应努力按照调解员的要求，提交书面材料，提供证据和出席会议。”《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》的第13条要求当事人向调解中心提出调解申请时应提供证据材料；第30条规定:“当事人及其代理人在调解程序中，应积极配合调解员，以保证调解程序的顺利进行。”不过，在UNCITRAL调解示范法中却没有找到类似规定，这意味着在证据的提供方面示范法不给当事人设定义务，以尽可能体现在调解中所贯穿的当事人自愿的精神。但是，该示范法在其第10条关于“证据在其他程序中的可采性”的规定中却要求调解程序的当事人，不得在仲裁、司法或类似的程序中以本条明确规定的一些事项作为依据、将之作为证据提出或提供证言或证据。这是沿袭了NCITRAL调解规则的第20条的规定。《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》第31条为当事人设定了相同的义务，即“如果调解不成功，当事人均不得在其后的仲裁程序或诉讼程序及其他程序中，引用调解员和各方当事人在调解程序中提出过的、建议过的、承认过的和表示过愿意接受的任何以达成和解为目的的方案和建议，作为其申诉或答辩的依据。”

由于当事人行为对于ADR程序的公平、有效和有序进行关系重大，因此，法律对于有些ADR方式规定了对当事人不当行为进行处罚和制裁的措施，例如对当事人不到场的处以一定数额的罚款。但是，考虑调解的质的规定性即当事人意思自治，设定超过了最低限度的义务又可能会使调解变质，故应在这个问题上持比较慎重的态度。