国际证券期货犯罪刑事法治沿革

一、国际证券期货犯罪刑事法治沿革

纵观全球成熟证券、期货市场的发展历史，证券期货刑事立法与司法实际上经历了四个阶段，在这四个不同阶段中，随着人们对证券、期货市场认识的不断加深，加之全球经济与金融形势的深刻变化，有关证券期货犯罪的刑事法治实践也有着很大的变化和不同的发展。

（一）经济自由主义时代证券期货犯罪刑事法治

20世纪前西方国家的早期证券立法虽然零星地涉及证券犯罪（例如，英国1720年《肥皂泡法案》对采取虚假的或不合法的特许状私自募股的行为，要处以刑罚或者没收财产），但大多数证券立法只是初步地规定，对一些违反证券法的行为规定应予禁止，却尚未规定要追究刑事责任。从这个意义上来说，西方国家早期的证券立法，一些禁止性的规定只是证券犯罪的最原始的萌芽，真正规模化且科学化地规定证券期货犯罪，并且加以严厉惩治，则是由20世纪立法实践所主导的。^[40]20世纪30年代以前，西方国家广泛采取自由主义的经济政策，竭力反对国家干预经济。由于证券、期货市场强调市场的独立性，证券、期货行业以同业自律为主，忽视证券期货立法，法制的粗疏宽松导致国家对证券市场的管理失控，证券、期货市场中欺诈、操纵、贿赂等丑恶行为泛滥。股票价格暴涨暴跌，中小投资者的合法利益受损；期货交易价格剧烈震荡，轧空或者囤积居奇等屡见不鲜。金融领域和社会生活秩序紊乱，尤其是证券市场，近乎处于崩溃边缘。1911年美国堪萨斯州颁布的首部《蓝天法》中刑事责任的规定，标志着对证券交易活动法律约束力的增强，为确立刑法调整证券市场奠定了基础，随后，美国各州纷纷颁布证券监管立法，对证券犯罪形成了首次系统的刑法规制。^[41]

（二）国家干预时代的证券期货犯罪刑事法治

1929年至1933年资本主义世界的经济危机促成了资本主义由自由放任转入国家干预经济，证券业走向规范管理。证券法和交易法是美国新政时期立法的重要组成部分。美国联邦证券法律主要有1933年的《证券法》（Securities Act of 1933）以及1934年的《证券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）。人们通常把1933年的《证券法》称为“证券法”或“1933年法案”，而把1934年的《证券交易法》称为“交易法”或“1934年法案”。除此之外，还有1935年的《公共事业控股公司法》、1939年的《信托合同法》、1940年的《投资公司法》和1940年的《投资顾问法》等。由于1934年的《证券交易法》第一次以国家证券立法的形式规定了证券犯罪的范围、刑罚以及诉讼程序，以保证证券市场的安全、高效、有序运作，维护投资者的合法利益，制裁过度投机行为，所以理论上一般认为，这标志着西方国家已进入综合运用行政、经济、法律手段规范证券市场的新时期。与此同时，英国也相继制定了《防止诈骗（投资）法》（1939年）、《投资业务管理法》（1944年）、《公司法》（1948年）等，规定了类似于美国证券法中的一些证券犯罪。

美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》均规定了一般的反诈骗（又称普通证券诈骗罪）条款。该条款禁止与股票的提供、购买和出售等活动有关的各种欺骗行为，明确禁止三种活动：（1）使用任何计划、方案或计谋进行诈骗；（2）对重要事实以及在制作报告时为了使报告不致被误解所必需的重大事实作了不真实报告或漏报；（3）参与从事或将从事诈骗或欺骗的交易、活动或商业事务。除此之外，1933年《证券法》还规定了其他证券欺诈犯罪，其主要有：（1）出售未注册证券。任何故意通过州际贸易出售或转让未注册的证券，无论是否具有诈骗意图，也无论该证券是否在某一诈骗方案或活动中偶然地出售或转让，都是犯罪。法律特别禁止运用邮政或州际贸易为未注册的证券招徕买主，或者转让未注册股票的证明书。故意违反这些禁令，也构成犯罪。（2）注册登记中的虚假说明。任何人在依证券法规定提供的注册说明书中，故意对所要求的重要事实作不真实的说明，或者对为防止误解所必需的重要事实作不真实说明的，构成犯罪。（3）在证券注册的豁免申请书中作虚假说明。证券法禁止在申请或利用注册豁免时，对重要事实作虚假说明。但是，这些规定不是直接规定在证券法之中，而是规定在根据证券法的有关要求而制定的各种规则和条例之中。违反这些规定的，要负刑事责任。（4）不正当地使用出版物推销证券。证券法禁止通过出版物及其出版和发行工作在没有注明作者已取酬撰文吹捧该证券的情况下，推销该证券，尽管其主题可以不是为该证券的销售发出要约，也是为法律所禁止的。^[42]

同样，1934年《证券交易法》也规定了其他证券欺诈犯罪，其主要有：（1）违反股票利润和借款利率的限额。根据法律规定，证券的价格不得超过规定的现行市场价格的一定百分比。这个规定不仅限制证券的购买者，而且限制那些可能的购买者，即经纪人、商人和银行等，他们都不得超过证券利润要求来购买股票，否则就有可能构成犯罪。（2）操纵证券市场。美国证券市场上的大多数操纵股市行为均包含在普通证券诈骗罪中，但是，证券交易法和据此颁布的规则中为了某些特定的目的，将某些特别的操纵股市的行为单独加以规定。其意义就在于：如果要证明普通证券诈骗罪，必须证明正在进行的行为事实上具有诈骗、欺诈或类似性质；而根据特殊禁令追究的特殊操纵股市罪，只需要证明被告正从事有关的活动就足够了。当然，在根据规定必须证明被告人从事这些活动，不仅必须具有故意而且必须具有邪恶目的时，这种区别就不那么重要了。（3）向证券交易委员会提交的文件中作虚假说明。为了实施对证券市场的有效管理，证券交易法规定，与证券有关的所有重要情况，包括证券发行人、购买人、经纪人的各种与证券有关的重要情况，都必须向证券交易委员会报告。不提交这些报告、报告失实或者报告容易令人产生误解的，都属违法行为。比较常见的与刑事责任有关的违法行为是：虚假的年度报告、季度报告、代理报告和资产报告。

1933年《证券法》规定，违反该法的行为，每一罪可判处5年以上监禁；在1976年以前，1934年《证券交易法》规定的刑事责任只是每罪最高可判处2年监禁。1975年美国国会对此规定作了修改（该修改法案于1976年生效）。现在两部法律的法定最高刑都是5年有期徒刑和每罪1万美元罚金。^[43]应当说，国家干预时代的证券犯罪立法开启了证券犯罪的全面法律监管，但在法律处罚的力度上仍然不是非常严厉。

在期货犯罪立法方面，美国是世界上最早建立期货交易市场的国家之一。应该说，美国对期货市场的管理是比较严格的且已形成一定的基本原则和一整套完整的监督管理体系，期货市场上具有较为完备的法律规定。美国期货市场刚建立时，各个期货交易所各自为政，不受政府监督和约束，同时政府对期货交易也不进行法律监管，只有市场内部的法规，即主要由期货交易所制定的规章制度自行管理。19世纪末20世纪初，美国期货市场出现了州立法。第一次世界大战后，由于商品供过于求导致期货投机活动猖獗，给期货投资者造成严重损失，美国政府对期货交易的态度有所转变。1916年第一法案《棉花期货法》出台。1921年美国政府颁布的第一个全国性管理期货交易的法规《期货交易法》因违反政府征税规定被取消。1922年美国国会重新制定的《谷物期货交易法》是美国第一部正式的全国统一的期货交易法律，开始了政府对期货市场进行立法监管的历史，标志着美国期货市场进入法制化轨道。1936年美国国会对《谷物期货交易法》进行修改，更名为《商品交易所法》。该法加强了政府对期货交易的直接管理，加重了期货交易所的责任，赋予期货交易所对违法违规活动惩罚的权力，直接监管垄断行为；同时政府可以收集个人交易者头寸的信息，禁止预定交易、虚卖、融通交易等不是在交易大厅公开竞争的一切交易。该法规定，对于情节严重的期货交易违法行为，可以给予刑事处罚，这也是美国对期货违规行为犯罪化的开始。1974年在修改《商品交易所法》的基础上，通过了《商品期货交易委员会法》，宣布所有的州立期货法规无效，强调联邦对期货市场的统一监管。1978年美国国会颁布《期货交易法》并历经1982年、1986年、1990年和1994年四次修订，其中最为突出的变动是引进了期权交易，并加强了政府对金融期货的管理职能。该法是目前美国调整期货市场的基本法规，也是对期货交易进行刑事规制的主要法规。同时，根据《期货交易法》的授权，商品期货交易委员会制定了《期货交易管理规则》，对期货犯罪的认定作了补充规定。

美国《期货交易法》第9条专门规定了期货犯罪的刑事处罚问题，涉及范围主要包括：贪污——转移财产；操纵价格；违规行为——罚款；内部交易；内部信息等。

该条（a）规定：根据本法注册登记的或请求注册登记的人员，或其雇员或代理人犯有贪污、盗窃、偷窃或有犯罪意图将该人或其雇员和代理人所收受的用以补足买卖间差价、担保、保证客户的交易或合同，客户的交易或合同的增值，或从客户、委托人或参与该人经营的合伙人得到价值超过100美元的钱财、证券或财产转为自己使用或让他人使用，将予以重罚，处50万美元以下的罚金或处以5年以下监禁，或并处，并附加审案费用。除上述规定外，在上述判决中，违法人员是个人时，所处罚金将为10万美元以下，并附加审案费用。本副条所称“价值”是指表现价值、票面价值、市场价值或成本价格，而不是批发或是零售或更大价格。犯有本副节规定的罪行的人将根据本法被中止注册登记或被拒绝注册登记或拒绝予以重新登记5年或委员会规定的更长时间，除非委员会规定该所作的中止、拒绝登记或拒绝重新登记不能达到保护公共利益之目的，委员会可以根据以后的请求予以复议该取消资格，并根据上述原因予以减少该期间。

该条（b）规定：任何人操纵或意图操纵州际贸易商品价格或依据合同市场规则交易的商品价格、或垄断或意图垄断该商品，或故意通过邮件或在州际贸易中通过电报、电话、无线电通信手段提供或致使提供虚假或误导的传达、或故意报告不精确的影响或趋向影响州际贸易中的商品价格的谷物市场信息和情况，或故意违反第4条、第4条b、第4条c（b）至第4条c（e）、第4条o（l）、或本法第19条的规定、或在注册申请或向委员会提交报告中故意制造虚假、误导的实际事实陈述，或在申请、报告中故意遗漏应该陈述的实际事实，将受到重罚，处以50万美元以下的罚金或5年以下的监禁，或予以并处，并附加审案费用。除以上规定外，在上述判决中，违法人员属于个人时，所处罚金将为10万美元以下，并附加审案费用。犯有本副条规定的重罪的人将被依照本法中止注册登记、拒绝登记或拒绝予以重新登记5年或委员会决定的更长时间，并且在5年之内或委员会规定的条款和条件中所确定的更长时间内，禁止其以任何方式利用或参与委员会控制的市场除非委员会认为该中止、拒绝注册登记或拒绝予以重新登记，或市场禁止的决定不能达到保护公共利益之目的，委员会可以根据以后的请求，予以复议该不合格和市场禁止、及根据上述原因减少该期间。

该条（c）规定：除本条（a）、（b）、（c）和（e）副条之规定，任何人违反第4条a、c（a）、d、e、i、k、m、q（2）或第8条b规定，或无法以所要求的书面记录来证明本法第4条规定的合同，将被看作是应受到处罚的违规行为，处以10万美元以下的罚款，或1年以下的监禁，或予以并处，并附加审案费。任何人违反本副节规定，犯有故意违反第4条a之规定的行为，将根据本法规定被中止注册登记，2年内或委员会规定的更长时间内拒绝予以注册登记或予以重新登记，并在5年内或在委员会规定的条款和条件中所确定的更长时间内，禁止其以任何方式利用或参与委员会所调整的市场。除非委员会认为该中止、拒绝予以登记或重新登记的规定，或市场禁止不能达到保护公共利益之目的，委员会可以根据以后的请求，复议该不合格和市场禁止，以及根据上述原因，减少该期间。

该条（d）规定：委员会的任何成员或其雇员和代理人，直接或间接参与任何商品期货交易或通常所知的，诸如“期权”、“特许权”、“优遇”、“竞价”、“出价”、“卖出”、“买入”、“先期担保”、“拒绝担保”性质的交易，或参与通常交易中所知的，作为保证金账户、保证金合同、起杠杆作用的账户，起杠杆作用的合同的标准合同项下的商品交付事务，或委员会认为起到标准合同作用和功能的合同、账户、协议、方案、方法中的商品交付事务，或参与上市的或实际已被运用的与标准合同相似性质的交易，或任何人直接或间接参与实际商品投资交易，如果非公开的资料在投资事务中得到利用时，如果该投资事务已被委员会的细则、条例所禁止时，或如果投资事务受到委员会所调整的文件影响时将受到重罚，处以10万美元以下的罚款或5年以下的监禁，或予以并处，并附加审案费用。上述禁止不得适用于委员会认为与公共利益相一致的或与本副条目的相符的任何交易或某一种类的交易。

该条（e）规定：（1）委员会的任何委员或其雇员和代理人凭借其职业和地位获取会影响或倾向影响商品期货或商品价格的尚未公开的资料，并有意透露该资料以帮助他人直接或间接参与商品期货交易、实际商品交易，或贸易中通常所知的诸如“期权”、“特许权”、“优遇”、“竞价”、“出价”、“卖出”、“买入”、“先期担保”、“拒绝担保”性质的交易，或贸易中所知的诸如保证金账户、保证金合同、起杠杆作用的账户、起杠杆作用的合同的标准合同项下的商品交付事务，或委员会认为具有标准合同相同功能和作用的合同、账户、协议、方案、计划中的商品交付事务，或执行已上市的实质上已被运用的与标准合同相似性质的交易。（2）任何人从委员会的委员或其雇员和代理人获取信息并利用该商品期货交易、实际商品交易信息，或通常交易中所知的具有“期权”、“特权”、“优遇”、“竞价”、“出价”、“卖出”、“买入”、“先期担保”、“拒绝担保”性质的交易信息，或通常交易中所知的保证金账户、保证金合同、起杠杆作用的账户、起杠杆作用合同的标准合同项下的商品交付事务信息，或委员会认为能起标准合同作用和功能的合同、账户、协议、方案、计划中的商品交付事务的信息，或已上市的或实际上已被运用的与标准合同相似性质的交易信息，将受到重罚，处以10万美元以下的罚款或5年以下的监禁，或予以并处，并附加审案费用。^[44]

（三）新经济自由化时代的证券期货犯罪刑事法治

第二次世界大战后资本主义国家推行凯恩斯主义经济政策，在一定程度上缓解了西方各国的经济矛盾。但20世纪70年代西方国家面临经济停滞、通货膨胀的困境，被迫放弃凯恩斯主义，转而采取货币主义经济政策，西方经管重新出现自由化趋势，为此各国修改证券法，行政管理放松，刑法禁令趋严，对于证券市场的欺诈、操纵等违法犯罪行为规定更加严密的刑事法网。

美国20世纪80年代初，证券市场利用内部交易牟取高额利润的案件增多，且数额巨大，手段隐蔽，一般性反证券欺诈条款已不足以有效地查禁和打击非法内部交易，因而1984年美国国会通过了《内部情报交易制裁法》，1986年修改了1933年《证券法》，1988年颁布了《反内部交易和证券欺诈执行法》，进一步明确内部交易的概念、范围，加重内部交易的民事、刑事责任，刑事制裁的自由刑年限以及罚金金额也作了提高。对此，我国刑法理论中有观点认为，用刑法手段调整证券业活动已成为国际通行做法，特别是证券业发达的美国不断完善证券刑事立法，以有力惩治证券犯罪。^[45]在证券期货犯罪刑事立法不断加码的背景下，2001年12月美国最大的能源公司之一安然公司，突然申请破产保护，此后上市公司和证券市场丑闻不断，特别是2002年6月的世界通信公司会计丑闻事件，彻底打击了投资者对资本市场的信心。美国立法机关随即推出了历史上最严厉的证券期货犯罪法律监管规范——《萨班斯奥克斯利法案》（Sar-banes-Oxley Act）。在美国2001年至2002年度所爆发的各项上市公司丑闻事件中，企业管理阶层无疑应当负有最主要的责任，因而，该法案的主要内容之一就是明确界定公司管理阶层的责任（如对公司内部控制进行评估等）、尤其是对股东所承担的受托责任，同时，加大对公司管理阶层及白领犯罪的刑事责任。企业会计人员以及外部审计人员在这些事件中的负面作用也是不容否定。比如，安然通过复杂的特殊目的主体安排，虚构利润、隐瞒债务，而世界通讯则是赤裸裸的假账，因此提高财务报告的可靠性，加大与证券期货犯罪相关的财务犯罪的处罚力度成为该法案的主要内容。《萨班斯奥克斯利法案》明确规定了包括证券期货犯罪在内的公司高层主管及经济犯罪的刑事责任：销毁审计档案最高刑期为10年监禁，在联邦执法机构调查及破产事件中销毁档案最高刑期为20年监禁；^[46]公司高管必须对财务报告的真实性宣誓，提供不实财务报告的刑事责任为10年至20年监禁。同时，该法案要求相关部门在法案正式生效后的指定日期内提交有关会计师事务所合并、信贷评等机构、市场违规者、法律的执行、投资银行等研究报告，以供相关执行机构参考，并作为未来立法的参照。^[47]在这样的背景下，《证券交易法》进一步将内幕交易、市场操纵犯罪的法定刑调高至史无前例的20年以下监禁，或者单位罚金与个人监禁刑并处。^[48]

英国传统证券、期货法律监管体系是由公司法上有关公开说明书之规定、《欺诈投资防制法》（The Prevention of Fraud Investment Act，1958）中有关证券商特许、单位信托及资本发行管理等规定组成，其特色为对证券交易所及其会员采取完全放任的政策。由于欺诈投资防制法等本身规制的范围已经不完整，在实践中难以执行，且不能就保护投资者问题提供足够的法律依据，英国于1976年修改了《公司法》并开始确认内幕交易为一种犯罪行为，依据1985年《公司证券法》及1986年《金融服务法修正案》，可通过起诉或检控而被处以高达7年的有期徒刑，并可处以与犯罪程度相当的罚金。若依据简易审判程序，则可处以6个月监禁或并处罚金2 000英镑。从1997年开始，英国为了建立更有效率的证券期货监管法律体系，决定将原本金融体系的九大管理机构整合为单一化的监管部门。英国先将原证券投资局（SIB）于1997年10月更名为金融管理局（FSA），整合后的金融管理局（FSA）将继续执行1986年《金融服务法》所赋予的管理金融体系及投资活动、监督交易所及结算机构等权限，同时将发挥监管银行、货币市场、外汇市场，以及管理其他组织的功能。1998年6月1日英国立法通过将属原英国中央银行的职权移转金融管理局外，更制定《金融服务及市场法》（Financial Services and Market Act，以下简称FSMA），正式授予金融管理局发挥整合监督的职权。FSMA最大的立法特色在于为金融服务业提供单一监管架构，赋予英国金融管理局广泛的法规制定权，也同时成立金融服务和市场特别法庭（Financial Services and Market Tribunal），审理发生在FSA与被监管机构间的诉讼案件。在证券期货犯罪立法上，FSMA第8章“滥用市场的罚则”对在英国滥用市场不法行为提出解决的法律架构，并授权金融管理局行使法律追诉权力。内线交易、操纵市场并将构成刑事犯罪，金融管理局奖根本法律的授权制定细则规定市场滥用犯罪的构成要件与追诉标准。^[49]

日本对证券、期货市场的管理一直较为严格，而且已经形成了一整套较为完善的证券期货立法。日本对于证券期货犯罪的刑事立法主要规定在1950年8月5日颁布的《商品交易所法》中，自20世纪80年代以来该法历经10多次修改尤其是1992年修改后，不仅明确规定各种证券犯罪的构成和处罚原则，并且增加了罪名，加重了刑罚，对法人证券犯罪规定了双罚制。与此同时，内阁还颁布了《商品交易所法施行令》对《商品交易所法》的执行、适用进行解释。农林水产省和通产省共同颁布了《商品交易所法施行规则》作为主管机关对《商品交易所法》的具体解释。为了规范金融期货交易，日本内阁还颁布了《金融期货交易法》，对金融期货犯罪作了规定。《商品交易所法》第17章罚则中详细规定了十几种证券期货犯罪行为及相应的法定刑。这些犯罪行为主要包括：

1．非法开设商品交易所行为。指违反《商品交易所法》第8条第1项“任何人都不得开设类似进行期货交易的商品市场的设施”规定的，情节严重的行为。根据《商品交易所法》的规定，非法开设商品交易所的行为主要包括：（1）设立与做商品或商品指数期货交易相类似交易的机构，或在此机构中进行与期货交易相类似的交易；（2）交易所开设章程规定之外的商品市场，或在章程规定以外地区开设商品市场；（3）未经主管大臣许可设立交易所；（4）商品交易员任意减少资本额，开设进行受托业务的下属营业所，或变更总公司或进行受托业务的下属营业所的场所等。

2．操纵市场、虚假交易行为。指期货交易所会员或期货投资者为了获取不当利益，违反期货法规，利用其资金、信息等优势或滥用职权操纵市场，情节严重的行为。根据《商品交易所法》第88条的规定，操纵期货市场的行为包括：（1）进行不以上市商品所有权为目的买卖交易；（2）进行伪造交易或使用假名交易；（3）与他人串通，在申请自我交易的时候，申请同谋人也能使交易成立的特定价格或约定价格；（4）单独或伙同他人进行一系列会使别人产生该商品市场的交易繁荣这一错觉的交易，或进行一系列会使该商品市场行情发生变化的交易；（5）委托别人或接受别人委托进行上列第（1）项至第（3）项所列活动；（6）散布商品市场中行情会因自己或他人的市场操纵而发生变化这样的流言；（7）在商品市场进行交易时，故意对重要的事项进行虚假表态或会引起误解的表态；（8）为了在商品市场中进行交易或接受交易委托，或以图谋行情变动为目的的散布谣言，施用诡计或采用暴力或进行胁迫。该法规定，操纵期货市场行为者，将被处3年以下有期徒刑或30万日元罚金。

3．受贿、行贿行为。指交易所的负责人（包括临时理事及临时监事）或职员，利用职务上的便利，索取、收受贿赂的行为；或为了谋取不正当利益，给予交易所负责人或职员以财物的行为。根据《商品交易所法》第154条的规定：上述人员收取贿赂或者提出这一要求，或作出承诺时，处以3年以下的徒刑，收取的贿赂没收，在无法追回全部或部分贿赂时，追征不足金额。对上述人员行贿行为或提出其要求或约定者，处以3年以下的徒刑，或处100万日元以下的罚金。

4．对作交易行为。指以获取不当利益为目的，违反法规，不将委托指令投入到公开的期货交易所上竞争，私下对冲客户指令，情节严重的行为。《商品交易所法》第93条明确规定：“商品交易员在商品市场内接受交易委托时，必须在与交易有关的商品市场提出与该交易有关的申请，否则不得以自己成为交易对方的形式成立交易。”该法第155条规定，违者将被处以1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或两者并处。

5．虚假记载行为。指当事人在申请、报告或根据法律规定应提交的各种文件中，隐瞒事实真相，进行虚假、误导的陈述，情节严重的行为。根据《商品交易所法》的规定，虚假记载行为主要包括：（1）交易所发起人在许可申请书上进行虚假记载；（2）交易所在其根据法律规定提交的各种文件中进行虚假记载；（3）商品交易员在其许可申请书和其他应提交的文件中作虚假记载；（4）公布虚假的市场行情；（5）以公布或发起的目的，编写有虚假市场行情的文件或已发行上述文件；（6）交易所在变更章程登记，业务规程、受托契约准则或纠纷处理规程等的申请书中作虚假记载等。对虚假记载犯罪的最高刑为半年有期徒刑或50万日元罚金，或两者并处。

6．误导交易行为。指商品交易员及其工作人员在长期交易及其相关活动中，误导、欺诈投资者，情节严重的行为。根据《商品交易所法》等管理法规的规定，误导交易行为包括以下几种：（1）在劝诱委托时向顾客提供断定性判断，致使顾客产生只要进行交易就一定能够赢的误解；（2）在接受委托前，不向顾客提供该提交的资料；（3）在劝诱委托时，向顾客保证一定能够获利或答应顾客在亏损时负担全部或部分损失；（4）在接受买卖时，没有遵循受托契约准则中的规定，在受托时没有遵循全部或一部分顾客的指示；（5）没有接到顾客指示的情况下，对顾客意志主观判断后进行交易；（6）不正当地拖延应对委托人履行债务的日期；（7）过分追求投机效益，与委托有关的交易对等进行过量的交易；（8）答应向顾客提供手续费的折扣、回扣或其他优惠或实际提供这些优惠；（9）接受由他人劝诱来的委托；（10）不履行委托人结算的要求或违反委托人意志进行交易劝诱等。

7．挪用保证金行为。《商品交易法》第92条规定了严格的保证金分离制度：“为了确保偿还受托业务中发生的债务，商品交易员在商品市场进行交易时，必须将与委托人寄存的现金、有价证券等物以及属于委托人自己计算的现金、有价证券等物价格相当的财产从商品交易员自己的财产中分离出来，存入主管省令规定的银行或其他金融机构，以及采取其他主管省令规定的措施，以此保证委托人的利益”。“商品交易在没有得到委托人的书面同意前，不得将委托人寄存的物品或其打算自己拥有的物品在违反委托人意志下作担保、出借，或进行其他处理”。第72条规定严禁交易所挪用会员的保证金：“除了拥有国债和其他由主管省令规定的方法外，交易所不能转用其保管的会员信任金，特别结算负担金，特别担保金或受托业务保证金”。第155条对违反保证金分离制度，挪用保证金行为规定了严厉的刑事处罚：违反上述规定者，将被处以1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或两者并处。

除上述犯罪行为之外，《商品交易所法》还规定了诸如：非法从事期货交易行为；过度投机行为；利用行情赌博行为；交易所人员的泄密行为；违规结算行为等犯罪行为。同时，为了预防和制裁法人组织实施证券期货犯罪，日本《商品交易所法》第163条明确规定了双罚制，也即法人犯罪，除处罚该行为者外，对该法人或自然人亦分别科以本法规定的罚金刑。然而，进入1990年之后，日本证券法出现相当大的变革，其主要原因在于日本泡沫经济后出现的经济大萧条，将证券市场的积弊凸显无疑。例如，1991年的损失填补案件、日本四大证券公司的巨额亏损以及日本司法部检察官突袭大藏省搜寻银行贿赂证据等事件频繁发生。自此，日本对证券、期货法律制度进行深度改革，以自由、公平及全球化为原则，旨在建立一个具有竞争力的证券、期货市场制度。改革后日本证券、期货市场规范从过去以行政为主的事前控制模式逐渐改变为证券期货违法犯罪发生之后的事后监督模式。对于如何通过证券期货犯罪的司法监管体系实现刑事法律保障功能，在合理补偿受害人损害赔偿的同时防制证券期货违法犯罪行为的问题，日本金融监管部门于2003年提出了以信息披露为核心的民事、行政、刑事法律监管框架，^[50]正式启动了金融立法的全球改革。日本立法机关于2004年年底开始制订整合证券交易法、投资信托法及期货交易法的《投资服务法》，并于2005年7月由金融厅金融审议会期中报告提出规划制定日本《投资服务法》的基本架构与内容。在这个新的法律框架下，将不再有传统的银行、证券、保险、信托等金融行业的区别，所有具备投资服务资格的企业都可以作为投资服务的主体，为投资者提供金融服务并对投资者负责。2006年1月，日本爆发“活力门事件”之后，号称日本民间股神的村上世彰因为违反内线交易法遭到逮捕，此类证券期货违法犯罪事件的一再出现，加速了日本证券期货立法的全面检讨。2006年日本议会最终通过了《金融商品交易法》，该法第8章罚则针对内线交易、虚假陈述、市场操纵等犯罪行为，规定了最高刑度为10年以下有期徒刑并科1 000万日元以下罚金，对法人可科以7亿日元以下罚金的刑罚。^[51]

（四）后金融危机时代的证券期货犯罪刑事法治

2007年下半年，自美国次级房屋信贷危机爆发后，投资者开始对按揭证券的价值失去信心，引发流动性危机，导致金融危机的爆发。到2008年，这场金融危机开始失控，并导致多家大型的金融机构倒闭或被政府接管。随着金融危机的进一步发展，又演化成全球性的实体经济危机。2008年全球金融危机对于国际证券、期货市场造成了巨大的冲击，一系列违法犯罪事件随之浮出水面。

2009年6月29日，纳斯达克股票市场公司前董事会主席伯纳德·麦道夫及其运营的同名证券投资公司因触犯证券欺诈（Securities Fraud）等罪名而被美国曼哈顿联邦法院判处150年监禁。而麦道夫巨额金融诈骗背后隐藏的只是一个毫无新意的老式骗术——“庞氏骗局”。^[52]这种以现代证券欺诈形式出现的传统经济犯罪的本质就是拆东补西、空手套狼，其核心在于号称高额投资回报，其实只是偶尔或者完全不进行经营，初期投资者赎回资金和获取收益的金钱并非来源于“运营者”投资赢利，而是后期投资者的资金。金融危机以及实体经济预期不佳导致投资者大量赎回投资，客观上造成犯罪分子资金断裂，在一定程度上促使证券欺诈犯罪行为纷纷“显形”。

2010年4月16日，美国证券交易管理委员会（SEC）宣布，华尔街著名投行高盛公司在设计和销售与次级抵押贷款相关的担保债务凭证（CDO）产品时涉嫌证券欺诈。据披露，高盛曾为满足对冲基金公司Paulson＆Co希望做空次贷抵押证券的交易要求，设计了与次级债表现挂钩的组合CDO产品“Aba-cus2007-AC1”，并通过不实陈述、隐瞒风险等欺骗其他投资者，导致投资者因此损失超过10亿美元。2010年7月16日，针对美国证券交易管理会指控高盛涉嫌在与次级抵押贷款关联的债务抵押债券中欺诈投资者，高盛集团同意支付5．5亿美元并改变其商业惯例以了结美国证券交易管理委员会的指控。美国证券交易管理委员会在宣布达成和解的声明中称，这笔罚金是有史以来其向华尔街企业征收的最高罚金。在协议中，高盛承认其所犯“错误”，并承认在证券营销材料中含“不完整的信息”。

2010年7月22日，美国总统奥巴马签署了自经济大萧条以来规模最大的金融改革法案——《多德弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act，以下简称金融改革法案）。金融改革法案设定了衍生产品市场的新规定，在美联储创建消费者保护机构，对包括购房贷款和信用卡产品在内的所有市场进行监督。金融改革法案的颁布与实施，正式开启了后金融危机时代背景下全球证券、期货法律监管的改革路径。

金融改革法案的主要变革在于：第一，强化对金融市场投资者的保护力度。金融改革法案第三部分第9章“投资者保护与证券规范完善”对金融市场的投资者利益保护进行了相当完善的制度设计。该章第1节制定了《2010年投资者保护与证券改革法案》，作为统领证券市场投资者权益保护的基本法律。第2节至第17节制定了严格的规定，要求设立投资者咨询委员会，优化投资者抗风险压力测试规则，加强金融中介机构的信义义务，强化证券监管部门的管理与执行能力，调整与消解信用评级机构与金融产品承销机构之间的利益冲突等。上述规定为全球证券期货监管机构优化金融市场投资者权利保护的规范框架提供了有益的参考，积极借鉴相关规则，能够在很大程度上提高金融中介机构信息的透明度，提高投资者的自我保护能力与获取金融信息的便捷性与可靠性。第二，改革证券期货经营机构高管薪酬与公司治理结构。金融改革法案针对金融机构高管天价薪酬问题提出了解决路径。在金融机构高管薪酬的数额与发放办法上，赋予金融机构股东更完备的决定权，改组金融机构薪酬委员会的组成结构，将薪酬委员会委员均设定为机构外部的独立人员。同时，赋予金融监管当局中止金融机构不正当的薪酬发放方案的权利。对于全球证券期货经营机构而言，在金融机构高管薪酬发放方面，逐渐开始借鉴上述监管思路，优化薪酬委员会组成的独立性与外部性，对巨额薪酬发放方案进行合理监管。第三，完善证券、期货以及衍生产品销售与购买环节的法律监管。金融改革法案要求成立金融消费者保护机构——消费者金融保护署（CFPA），保障金融产品消费者在购买证券、期货以及衍生产品时能够得到全面且准确的信息披露，杜绝住房贷款、信用卡消费等金融产品销售环节出现欺诈性条款，保护金融产品消费者权益，遏制金融机构销售金融产品过程中的不诚信行为。消费者金融保护署具有独立的监管权，有权监管各类银行和非银行金融机构、金融中介机构等销售金融产品的经营主体。全球范围内的金融产品消费者保护制度并不完善，现有的消费者权益保护法没有针对金融产品消费的特殊性设置法律规则，消费者权益保护协会无法对金融产品消费者权益进行有效保护。实践中出现不少金融机构在销售衍生产品过程中故意隐瞒风险、设计复杂条款迷惑消费者等案例，全球金融法律监管逐渐认识到设置专门性的金融消费者保护机构、全面保护金融消费者在购买金融产品过程中权利的重要性。

对于证券期货犯罪刑事立法保护而言，金融监管改革法案旨在控制各种金融风险从而防范未来可能导致的金融危机，其理论上的最大的受益者是金融投资者。由美国次贷危机引发的全球金融危机的成因是多方面的，但其显然与美国期货及其衍生品市场缺乏有效监管密不可分。在金融改革法案实施之前，美国证券、期货市场监管的指导思想是自由市场与鼓励创新。美国《商品交易法》规定了证券期货衍生品市场不受CFTC监管的豁免权，造成信用违约互换等高风险衍生品交易失控。在期货监管权限不断弱化甚至是异化为排除监管的过程中，主流理论也在持续性地反对对期货市场价格形成机制的过度干预，认为设置诸如市场操纵等证券期货犯罪本质上是限制价格波动对投资者产生的价值损失影响，不利于证券期货产品价格的市场化竞争。制定并适用证券期货犯罪反而成为了一种限制竞争的法律垄断措施。然而，监管不力与过度投机之间形成恶性循环，最终铸成2008年全球金融危机的爆发。反思过后，金融改革法案注重强化期货及其衍生品市场监管重新回归为主流监管理念。

金融改革法案第七部分《华尔街透明与责任法案》（Wall Street Transpar-ency and Accountability，以下简称WSTA）集中设置了期货及衍生品监管的相关法律改革措施。WSTA对CEA等期货交易法律规范进行修正，规定了场外衍生品交易做市商管理、注册登记、资本金条件、成交量限制、主要交易者报告、金融账簿保管等重大却一直处于法律空白状态的事项。WSTA为了实现增强衍生品交易透明与效率、降低系统性风险的目标价值，实质性地限制金融机构的自营期货交易业务及高风险的金融衍生品交易业务。尤其是对于期货、期权及其衍生品交易，金融改革法案要求金融机构将大宗商品、能源、多数金属掉期等风险最大的衍生品交易业务分拆至独立的公司进行交易，其自身仅能够保留利率、外汇以及贵金属等掉期交易业务。

期货及衍生品市场的科学监管是全球金融体系必须及时形成有效应对策略的难题。金融改革法案采取的审慎性监管是一种得以继续发挥衍生品市场效率，同时能够合理控制市场风险的金融监管原则，其核心在于通过增强期货及衍生品交易的透明度来防止其陷入扭曲与疯狂。审慎性监管鼓励市场主体将期货及衍生品交易作为风险管理的高效路径，严格规制滥用衍生品单纯从事赌博的行为。交易登记、资本条件设置等一系列旨在提升期货及衍生品透明度的监管措施不仅有利于优化市场定价效率，而且也为查处潜在的期货及衍生品市场操纵行为提供了规范便利，从而能够有效地保护期货市场参与者利益、促进期货交易效率与价格发现功能以及维护稳健的市场风险管理。

金融改革法案对于优化证券期货犯罪刑事立法与司法最重要的意义在于强化了对期货市场操纵犯罪的法律控制。期货市场操纵犯罪的本质在于通过垄断性优势攫取利益。^[53]金融改革法案重视从反垄断的角度考量公众利益保护问题，要求商品期货交易委员会（U．S．Commodity Futures Trading Commission，以下简称“CFTC”）采取任何必要措施调查限制市场竞争的操纵行为。反期货操纵监管改革通过优化市场的公平性与效率性降低操纵市场或者干扰市场行为的负面影响。监管层积极地向期货期权市场的交易商、做市商、行业自律组织等收集数据信息，严格执行投机交易、套保交易等特定仓位限制，及时且充分地向公众投资者披露期货期权交易信息，既是对投资者利益的保护，更是通过强化期货及衍生品监管，保证CFTC及时甄别潜在的市场操纵行为并做出合理的应对措施。美国金融改革法案反期货操纵犯罪的法律改革重点在于实现以下目标：

一是优化期货市场运行规则与秩序，提高期货操纵行为人的违法犯罪成本。根据犯罪经济学的经典分析模型，犯罪行为形成原因在于行为人认为犯罪期待收益大于犯罪所投入的预期成本。因此，如果期货操纵的行为成本大于期货操纵预期收益，理性的行为人将不会选择从事期货操纵。金融改革法案对反期货操纵的监管力度进行了实质性提升，不仅促使行政监督敏锐地监控期货操纵，而且优化期货市场的价格发现机制与价格纠错机制，通过行政与市场的双重作用力遏制操纵收益、提高违法成本。这就从经济收益的角度控制了期货操纵的发生概率。

二是拓展反期货市场操纵的规制范围，使得期货市场监管层可以通过不同层次、形式的法律规范对操纵者提起诉讼。美国反期货操纵实践证明，在价格操纵诉讼中，控方必须就人为价格承担证明责任，其前提在于查实操纵者目标期货市场的基础情况、操纵者的资金供给与使用事实、市场中的其他一般交易者的行为状况、操纵者对价格形成的影响及该价格形成后对市场的影响，而上述内容的查证难度极大。^[54]金融改革法案通过增设兜底性条款拓展期货市场操纵的禁止范围，赋予执法部门以“其他操纵行为”的名义起诉涉嫌期货市场操纵的行为人。尽管执法部门显然应当慎用该兜底条款，但拓展反期货市场操纵的规制范围仍然实质性地简化了诉讼程序、降低了诉讼难度，有利于期货市场监管层在现有的人力配置与权限范围内更有效率地震慑与监管期货操纵违法犯罪。

三是高度关注不同期货市场以及期货市场与相关衍生品市场之间的联动关系，切实防止行为人利用金融市场相关性间接操纵期货市场。金融实务中，不仅是商品期货、利率期货以及金融期货之间的不同期货市场关联性愈发紧密，场外、场内衍生品交易与期货市场之间的互动程度亦不断加强。^[55]反期货操纵不能仅局限于单一期货市场的强化监管，否则将无法应对跨越市场的联合操纵行为。金融改革法案将绝大部分衍生品交易纳入监管范围，在规制衍生品市场的同时维护了期货市场的稳定发展。

以金融改革法案为起点的、后金融危机时代的证券期货犯罪刑事法治是金融全球化背景下法律对证券期货违法犯罪的最新应对策略，其深刻地体现出证券、期货以及衍生品市场需要高度有效的法律规范进行调整，必须不断促使证券、期货市场透明，切实防止大型证券、期货经营机构控制市场并谋取巨额非法利益。