证券期货犯罪的构成特征

二、证券期货犯罪的构成特征

在理论上探究证券期货犯罪的构成特征，能够明确证券期货违法与犯罪、证券期货犯罪与其他犯罪之间的界限，从而为刑事立法设立证券期货犯罪、刑事司法认定证券期货犯罪提供规范的标准。

（一）证券期货犯罪的客体

关于证券犯罪侵害的客体，我国刑法学界对此问题众说纷纭。有学者主张，证券犯罪的客体是国家对股票市场管理的正常活动。^[11]也有观点认为，证券犯罪的客体是公私财产所有权和证券市场的正常管理秩序。^[12]还有意见指出，证券犯罪的客体是证券市场的基本证券法律制度。更有学者认为，证券期货犯罪的客体是证券发行与交易秩序。^[13]刑法理论上通说认为，证券犯罪侵害的客体是证券市场的正常管理秩序和投资者的合法权益。在这两种社会关系中，前者呈现一种纵向关系而后者呈现一种横向关系，并且两者相互交织。证券犯罪是对这二者的同时侵害。鉴于对证券市场的正常管理是维护投资者的合法权益的前提，因此证券刑法应当把维护证券管理秩序放在首位。我国新刑法及其修正案把证券犯罪规定于妨害金融管理秩序犯罪中，正是基于这样一种考虑。^[14]

对于期货犯罪侵犯的客体，刑法理论上同样也有许多不同观点。有观点认为，期货犯罪客体是我国期货法律规范和刑法所保护的社会利益，即期货交易法律关系。具体而言，主要包括期货市场的管理秩序和投资者财产权利。^[15]也有学者主张，期货欺诈行为侵犯的客体是国家的期货管理制度和期货市场秩序，同时侵犯投资者的财产权益。^[16]还有意见认为，期货犯罪客体是国家对期货市场正常的管理秩序和投资者的合法利益。^[17]

笔者认为，证券、期货市场能够健康迅速发展，其前提条件是让投资者能获得“公平、公正、公开”三大原则的保障，离开了这一前提条件，也就不可能有健康、正常的证券、期货市场存在。但是，证券、期货市场上的违法犯罪行为本质上是对证券、期货市场上的管理秩序、经营秩序进行破坏。以内幕交易、市场操纵为核心的证券期货犯罪行为具有诱导金融市场向无序化赌场发展的风险，在弱化资本市场优化资源配置机制的同时，严重损害了全球化市场资本与投资力量实现生产力价值的渠道，使得资本市场充斥着疯狂、恐慌与崩溃。^[18]证券、期货市场是现代市场经济高层次的运行形式，需要一系列的制度支持（如保证金制度、结算制度、交易规则），需要有一套固定的流程来运行（如开户、下单、审单、报单、交易、回报），需要固定的场所，需要专门的业务人员参与管理和操作。因此，证券、期货交易具有的组织性、规范性、统一性和连续性，参与市场的主体（含单位主体）作为“经济人”，由于各个个体利益的最大追求导致利益冲突的广泛存在，必然使证券、期货市场的组织性、规范性、统一性和连续性极易遭到破坏。同时，证券、期货市场的高风险性也成为引发金融危机的重要因素。为了维护证券、期货市场秩序，防范风险，保护证券、期货交易各方的合法权益和社会公共利益，国家必然要对证券、期货市场实施严格的监管，而所有证券期货犯罪行为都是对国家期货市场管理秩序的一种破坏。^[19]当然，这种破坏必然直接造成证券、期货市场上广大投资者的财产利益受损，从而使广大投资者只能在不公平、不公正、不公开的环境和条件下进行投资，其合法权益受到侵害当然就很难避免。在证券、期货市场上，诸如内幕交易、操纵市场、诱骗投资者买卖证券、期货合约等行为都会严重破坏证券、期货市场的正常秩序，因而导致证券、期货市场混乱甚至崩溃。就此而言，证券期货犯罪所侵害的客体理应是证券、期货市场的管理秩序和交易秩序，以及证券、期货投资者的合法利益。

（二）证券期货犯罪的客观方面

证券期货犯罪的客观方面是指行为人违反证券、期货法律法规，在从事证券、期货发行、交易、管理、中介及其他相关活动中，侵害投资者合法权益，情节严重的行为。

首先，证券期货犯罪是违反证券、期货法律法规的行为。其违法性主要表现在两个方面：第一，证券期货犯罪具有行政违法性。证券期货犯罪行为违反了《证券法》、《公司法》、《期货交易管理条例》等行政法律法规，这些法律的前置性规范为证券、期货发行、交易、结算、中介、代理的正常进行提供了行为准则。证券期货犯罪就是对这些规定的故意不执行或肆意破坏。行政违法性是确定证券期货犯罪的前提条件，正是由于证券期货犯罪的行政违法性，证券期货犯罪也被称为法定犯。第二，证券期货犯罪具有刑事违法性，刑法中有关惩治证券期货犯罪的条文成为一般证券法规、期货管理法规得以实施的保障。在各种各样的证券期货违法行为中，刑法总是选择一些社会危害性极大、必须予以刑罚处罚的证券期货违法行为加以规定。这一部分证券期货违法行为即成为证券期货犯罪行为。

其次，证券期货犯罪是在证券、期货发行、交易、中介、结算、代理过程中实施的。在证券、期货交易发行环节，有些单位或个人未经有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券。在证券、期货交易环节，一些单位或个人（包括证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员）在涉及证券的发行、证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用内幕信息进行证券、期货交易；或编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场；或诱骗投资者买卖证券、期货合约，或故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约；或利用资金、持仓、信息等优势或者滥用职权操纵证券、期货市场，影响证券、期货市场价格，制造证券、期货市场假象，诱导或者致使投资者在不了解真相的情况下作出证券、期货合约交易决定等。在证券、期货中介环节，有些单位或个人故意提供虚假证明文件或不负责任地出具失实证明材料。在上市公司营运环节，公司向股东和社会提供虚假财务报告；有人从事非法关联交易；或玩忽职守，徇私舞弊；或利用职务便利，获取不当利益等。

再次，证券期货犯罪是达到情节严重的证券期货违法行为。理论上一般认为，这里所谓的情节严重通常从以下几个方面来认定：其一，危害行为使证券、期货市场产生较大的波动；其二，行为人获取非法利益数额巨大；其三，某些证券、期货合约的交易价格因受危害行为的影响而大幅波动；其四，危害行为导致广大投资者损失惨重；其五，证券、期货市场监管秩序因这些危害行为受到严重挑战等。只要具有其中之一者，即可构成“情节严重的”行为。

刑法理论上一般认为，证券期货犯罪均属于结果犯。也就是对于证券期货犯罪而言，一般要求危害结果实际发生。只有当某证券、期货违法行为在事实上造成了严重危害后果，才可能构成证券期货犯罪。刑法理论中的一种代表性观点认为，情节严重的危害结果必须是物质性的危害结果，即是具体的、有形的、外在的、可以计量的，是一种物化的，体现于犯罪对象之上的犯罪结果，行为人非法获利或非法避免损失等是可以通过证券、期货成交量来衡量的。^[20]笔者认为，上述具体描述情节严重的几个方面实际上也都反映了证券期货犯罪物质性危害后果的要求。

实践中特别需要注意的是，由于目前我国证券期货犯罪尚未制定明确的司法解释，对于证券期货犯罪中的“情节严重”标准，主要是根据最高人民检察院、公安部制定的立案追诉标准进行具体判断的。最高人民检察院、公安部先后制定了2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、2008年《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》以及2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准二》），针对证券期货犯罪“情节严重”判断标准进行了具体的规定。其中，前两个追诉标准已经失效，《追诉标准二》中就内幕交易犯罪，利用未公开信息交易犯罪，操纵证券、期货市场犯罪等犯罪的情节问题规定了比较详细的判断标准，在司法实践中应当进行细致研判。

最后，证券期货犯罪的形式一般均表现为作为而不存在不作为。理论上犯罪行为的形式有作为和不作为之分，即积极地实施法律所禁止实施的行为与消极地不去实施法律所要求实施的行为。由此，有观点主张证券期货犯罪也可能存在不作为的问题，如相关人员在掌握内幕信息后不实施原来准备实施的交易行为，从而获得了利益或者减少了损失的，也应该构成内幕交易罪。笔者认为，尽管犯罪行为的形式有作为和不作为之分，但就现有刑法有关规定分析，证券期货犯罪事实上不存在不作为的形式。从刑法有关内幕交易，泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪以及操纵证券、期货市场罪的规定中分析，可以说所有的行为形式均是作为，而没有一种行为的形式可以表现为不作为。至于上述提及的某些人在掌握内幕信息后不实施原来准备实施的交易行为，由于法律对行为人获知内幕信息后只提出禁止交易的要求，也即他们事实上不存在实施交易的义务，所以，对于他们不实施交易的行为当然就无法按照内幕交易罪进行处罚，因为刑法上的任何不作为的成立均必须以存在特定的义务为前提。

这里需要研究的一个问题是，如何理解证券期货犯罪中的因果关系问题？众所周知，刑法中的因果关系是行为人负刑事责任的客观基础，在证券期货犯罪的认定中也不例外，行为人的行为与结果之间没有因果关系，行为人就不必负刑事责任。正由于此，证券期货犯罪中的因果关系问题十分重要。但是，由于证券期货犯罪与一般的传统犯罪具有许多不同之处，特别是由于证券、期货市场本身的复杂性给证券期货犯罪行为与犯罪结果之间的关系认定带来相当的困难。有关证券期货犯罪案件的审理中，控方对于因果关系的认定普遍存在举证难的问题。早期美国法院在处理证券欺诈案件的因果关系时，将其分为前后两个阶段：在第一阶段，受害人必须证明其因信赖虚假陈述而作出了错误的投资决定，即存在“交易的因果关系”；在第二个阶段，受害人必须证明其所遭受的损失是由行为人的违法行为与不当交易造成的，即“损失的因果关系”。^[21]但是，由于证券市场面对面的交易形态不复存在，要将种种复杂的交易行为抽丝剥茧，找出它与危害后果的直接因果关系，无异于蜀道之难。^[22]因此，证券犯罪的举证责任发展为通过“推定信赖原则”加以解决。^[23]在美国，信赖关系是刑事案件能否提起诉讼的必需条件，但控方无需举证投资者是出于信赖从事了投资活动，而只需举证被告对投资者的计划有所影响。随着证券市场不断发展，市场的复杂程度还在不断地加深，举证直接信赖已不可能，由此理论和实践中产生了“推定信赖原则”。这一个原则是源于美国法院所采用的“市场欺诈理论”。按照这种理论，大多数公开信息会影响证券的市场价格，因此投资者信赖任何公开的实质性的误述，可以假定被告具有违反美国证券交易法10b-5规则的主观意图。应该承认，在审理证券欺诈案件时，广泛地运用由“市场欺诈理论”推断出来的“推定信赖原则”可以极大地减轻控方的举证负担，从而使确认证券欺诈违法犯罪行为与结果之间的因果关系较为容易，这在某种程度上对于维护证券市场上投资者的诉权具有积极的作用。

笔者认为，美国法院在处理有关证券欺诈案件时对于因果关系的认定所采用的“推定信赖原则”值得我国加以借鉴。由于我国证券、期货市场上的投资者基本是以中小散户为主，他们的投资判断一般是非理性的居多，特别是会受到媒体宣传的影响。当证券、期货市场上诸如内幕交易，操纵证券、期货市场等证券期货犯罪行为发生后，事实上必然会造成一定的危害后果，但由于证券期货犯罪行为所面对受害者往往是不确定的，因而即使发生危害结果也很难证实其与证券期货犯罪行为之间的因果关系。如果引进了“推定信赖原则”，控方只需证明被告对投资者的计划有所影响，就可以推定被告的证券期货犯罪行为与投资者的受害结果之间的具有因果关系。

（三）证券期货犯罪的主体

犯罪主体是指实施犯罪行为依法应当承担刑事责任的人。按我国现行刑法规定，犯罪主体主要是自然人，但如果法律有规定的，则单位也可以成为某些罪的犯罪主体。由于证券、期货市场中存在着多种法律关系，其中既有行政法律关系，如证券、期货管理关系；又有民事法律关系，如证券、期货代理关系、合约交易关系等；这些法律关系相互交叉、错综复杂。任何法律关系主体破坏证券、期货市场法律关系达到一定程度时，行政或民事的制裁措施不足以补救其对证券、期货市场正常秩序的危害时，就需要用刑罚手段来加以制裁。因而，证券、期货法律关系主体的多样性决定了证券期货犯罪主体的多样性，包括个人与单位。正如有些学者指出的，在证券业中，证券的发行人、经营者和监管者、中介人、投资者是构成证券市场体系、承担证券法律关系的主体。从某种意义上说，证券犯罪就是这些主体之间相互侵害的行为。这种划分可以回答证券犯罪中“谁加害于谁”的问题。^[24]

绝大多数证券期货犯罪的主体既可能是单位，也可能是自然人。在我国现行刑法包括内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券、期货虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪以及操纵证券、期货市场罪等在内的证券期货犯罪的规定中，单位均可以成为证券期货犯罪的主体。只有利用未公开信息交易罪的犯罪主体只能是自然人。作为证券期货犯罪主体的单位主要包括证券发行人，如发行证券的公司及拟组建股份有限公司的发行人；证券期货经营机构，即从事证券期货承销、证券期货自营及委托交易的机构及主管部门认定的其他业务单位；证券期货管理机构；专业性证券中介服务机构，如律师事务所、会计师、审计师事务所等证券期货咨询服务机构；此外还有证券期货业自律性机构。对于单位犯罪的处罚，我国现行刑法明确规定实行“两罚制”，即将刑事责任落实到单位和单位中的主管人员和直接责任人员身上。这对遏制单位犯罪、减少证券、期货市场的风险和波动具有十分重要的意义。证券期货犯罪中自然人犯罪主体既有一般主体，也有特殊主体。其中许多犯罪具有特定化色彩，如内幕交易罪以知悉证券、期货交易内幕信息者为主体，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪以证券、期货业内人员为主体。有关法律对特殊主体的身份要求作了专门规定：根据2007年中国证监会《期货业从业人员管理办法》的规定，期货从业人员具体是指：期货公司的管理人员和专业人员；期货交易所的非期货公司结算会员中从事期货结算业务的管理人员和专业人员；期货投资咨询机构中从事期货投资咨询业务的管理人员和专业人员；为期货公司提供中间介绍业务的机构中从事期货经营业务的管理人员和专业人员；中国证监会规定的其他人员。根据2002年中国证监会《证券业从业人员资格管理办法》的规定，从事证券业务的专业人员是指：证券公司中从事自营、经纪、承销、投资咨询、受托投资管理等业务的专业人员，包括相关业务部门的管理人员；基金管理公司、基金托管机构中从事基金销售、研究分析、投资管理、交易、监察稽核等业务的专业人员，包括相关业务部门的管理人员；基金销售机构中从事基金宣传、推销、咨询等业务的专业人员，包括相关业务部门的管理人员；证券投资咨询机构中从事证券投资咨询业务的专业人员及其管理人员；证券资信评估机构中从事证券资信评估业务的专业人员及其管理人员；中国证监会规定需要取得从业资格和执业证书的其他人员。应该看到，自然人犯罪主体的特定化对相关从业人员的谨慎执业、依法执业提出了更高的要求。证券、期货领域中任何执业中的不当行为达到一定危害程度时都有可能被科以刑事处罚。如对提供虚假财务报表的会计师、作伪证的评估师、会计师、律师等，情节严重构成犯罪的，均应科以刑事处罚。

（四）证券期货犯罪的主观方面

国外刑事立法与司法通常将证券期货犯罪的本质认定为欺诈，故通常将证券期货犯罪的主观方面限定为蓄意，即行为人欺骗证券市场投资者，非法操控市场或者虚假陈述的罪恶意向。^[25]同时，控方无须证明行为人认识到了涉嫌证券期货犯罪行为的违法性，只需要概括性地证明行为人认识到自己从事的行为偏离了证券期货从业制度的规范性要求。^[26]

我国刑法理论上一般认为，证券期货犯罪属贪利性犯罪，因此主观方面多为故意，且主要表现为直接故意。亦即行为人明知自己的行为违反证券、期货管理法律法规，破坏证券、期货市场管理秩序，侵害其他投资者的合法权益而希望这种结果发生。例如，有学者认为，多数情况下证券期货犯罪往往是直接故意，行为人在主观上具有谋取非法利益或避免损失的目的，如内幕交易罪等。而有些情况，像中介人员严重不负责任地出具失实证明，公司管理者严重不负责任地在经营中上当受骗等行为，则是明知危害结果可能发生而放任之，属于间接故意。^[27]

对于证券犯罪的犯罪目的，学界颇有争议。有学者主张，证券犯罪的主观方面具有获取巨额非法利益的目的。^[28]另有学者认为，在多数证券犯罪中，行为人均应有获取利益或减少损失的目的。^[29]与上述观点不同的是，此观点不再强调“非法目的”。

对于期货犯罪，我国刑法理论上一般认为，期货犯罪主观方面均表现为故意。由于行为人在实施期货犯罪行为时，往往具有非法谋取经济利益或减少损失的犯罪目的，因此，一般表现为直接故意。即行为人明知自己的行为会损害期货市场的正常秩序，侵害投资者的合法财产权益，并希望这种结果的发生。过失则不构成本类犯罪。由于主观心态的认定比较困难，应明确规定在行为人不能举出证据来证明自己的行为属过失行为，就应认定为故意行为。^[30]

笔者认为，证券期货犯罪主观方面应当严格按照刑法规定并结合司法实践现实情况进行分析。应当看到，证券期货犯罪的行为人一般均具有谋取经济利益或减少损失等目的，这意味着证券期货犯罪的主观方面主要表现为直接故意。然而，现行刑法并没有对证券期货犯罪的主观目的进行明确限制，《刑法》原第182条操纵证券、期货交易价格罪曾经规定了获利或避损的犯罪目的，但《刑法修正案（六）》规定的操纵证券、期货市场罪已经彻底铲除了主观目的要件，因此，此类证券期货犯罪的主观方面应当是故意，而没有必要一律排斥间接故意。只有诱骗投资者买卖证券、期货合约罪这样在构成要件和罪名中明确凸显出“诱骗”要素的证券期货犯罪，才能够非常确定地将其犯罪主观方面限定为直接故意。

同时需要注意的是，在司法实践中，有的涉嫌证券期货犯罪的行为人称自己不懂证券、期货法律。这里实际上存在所谓的没有法律认识是否阻却证券期货犯罪故意的问题。例如，在原中山市市长李启红内幕交易、受贿案件中，2007 年5月，时任公用集团董事长的谭庆中将集团公司整体资产注入上市公司公用科技的构想，告诉时任公用集团总裁助理和公用科技董事的郑旭龄，共同研究资产重组的可行性。6月11日，谭庆中的构想获原中山市委的支持，并于当日将该信息通报给时任市长的李启红，要求李启红具体负责。7月4日，“公用科技”（2008年8月更名为“中山公用”）股票停牌，8月20日复牌，公用科技发布了关于换股吸收合并公用集团及定向增发收购乡镇供水资产的预案公告。中国证监会认定，2007年6月11日，公用科技重大资产重组这一内幕信息已形成，因此，6月11日至7月3日为这一内幕信息的价格敏感期。2007年5月至6月间，谭庆中向李启红汇报公用科技筹备资产重组的事宜，并建议“可以买一些公用科技的股票”。2007年6月中旬，谭庆中在办公室约见李启红的丈夫林永安（其为广东省国际关系调研室驻中山办事处原副主任），向其泄露有关公用科技资产重组的内幕信息。6月下旬，李启红向其弟媳林小雁泄露了公用科技准备资产重组、股价会上涨的内幕信息，并让林小雁找林永安拿钱帮助买卖“公用科技”股票。随后，林小雁从林永安存款账户中转出236．5万元，从其丈夫李启明存款账户转出350万元，并拿出自有资金，共筹集677万元，借用其弟林伟成和同事刘某的名义办理了证券交易开户手续，并指使朋友关某负责买卖“公用科技”股票。2007年8月20日，受复牌交易、重组利好以及“水资产是优质资产”等因素影响，“公用科技”受到市场追捧，复盘首日即涨停。至9月10日，该股票价格连续14个涨停。9月10日股票收市飙升至每股31．1元，较停牌前2007年7月3日股票收盘价8．18元，上涨了约2．8倍。李启红家族控制的上述两个账户在“公用科技”股票停牌前累计买入“公用科技”股票89．68万股，卖出后，账面收益1 983万余元。李启红在庭审中称其实施内幕交易行为“主要是由于自己法律观念淡薄，对证券法不懂，认为（这种行为）只是违纪或者违规。”^[31]

对于没有违法性认识是否阻却证券期货犯罪故意问题，应当明确的是，行为人对于自己实施行为的违法性应当具备认识要素。但是，认识要素的必备性并不意味着控方必须提供证据证明行为人具有违法性认识，甚至要求控方证明行为人认识到其行为具体违反哪一条法律。违法性认识实际上是根据行为主体的自身情况以及涉案客观行为本身进行推定的。构成证券期货犯罪的行为基础在于涉案行为本身属于资本市场行为，行为主体属于资本市场参与者。这种行为主体的身份与行为特质决定了司法实践可以合理推定行为人应当知道什么样的行为是严重违反法律规定的。所以，证券期货犯罪案件中行为人的违法性认识实际上已经通过推定机制予以确认。所谓“不懂证券法”、“不知道是犯罪”等关于不具有违法性的辩称，不具有阻却证券期货犯罪故意的法律效力。