证券期货犯罪的刑种配置

一、证券期货犯罪的刑种配置

我国现行刑法中有关证券期货犯罪的规定包括《刑法》第180条至第182条共计有3个条文、5个罪名。刑法对这5个罪名配置的刑种既有主刑，也有附加刑。主刑包括拘役和有期徒刑；附加刑包括罚金。由此可见，在我国现有的刑罚体系下，死刑、无期徒刑、管制、剥夺政治权利以及没收财产对证券期货犯罪不能适用。同时，证券期货犯罪的法定刑中均是主刑与附加刑并举的。也即所有证券期货犯罪的法定刑中均在规定主刑后，同时规定必须“并处”附加刑，没有只处主刑不处附加刑的，也没有只处附加刑不处主刑的。这种主刑与附加刑并举的情况，实际上体现了自由刑与财产刑并处的现状。应该看到，刑法对于证券期货犯罪的法定刑之所以作如此规定，主要是根据证券期货犯罪本身的特性，在强调对犯罪者适用自由刑的同时，突出对其合并适用财产刑，从而使犯罪者在经济上得不到好处。具体而言，与对其他经济犯罪法定刑的规定基本相同的是，我国现行刑法对证券期货犯罪的法定刑规定都是采用罚金刑与有期徒刑、拘役刑相结合的方式。例如，对内幕交易、泄露内幕信息罪，刑法在规定自由刑的同时，对情节严重的规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，对情节特别严重的规定“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”；对编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，刑法也规定“并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”；对诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，刑法规定对造成严重后果的“并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”，对情节特别恶劣的“并处二万元以上二十万元以下罚金”等。

综观我国现行刑法，几乎对所有的证券期货犯罪都规定了拘役刑。具体分析，现行刑法对证券期货犯罪所规定的拘役刑，具有以下特点：其一，作为与有期徒刑并列的选择刑；其二，对所有的证券期货犯罪都规定可以适用拘役刑；其三，根据有期徒刑的法定最高刑规定拘役刑。

在以自由刑为主的刑罚体系中，有期徒刑无疑是我国自由刑的主体部分，也是适用最广泛的一种刑罚方法。我国现行刑法有关证券期货犯罪的法定刑设置中，有期徒刑同样也是设置最多、最重要的刑种。这具体表现为：其一，对所有的证券期货犯罪法定刑的规定中都设置了有期徒刑这一刑种；其二，有关证券期货犯罪法定刑的规定中都将有期徒刑作为法定最高刑；其三，现行刑法有关证券期货犯罪法定刑的规定中除编造并传播证券、期货交易虚假信息罪这一罪名只规定了一个有期徒刑的量刑幅度外，其他证券期货犯罪条款均规定了两个以上有期徒刑的量刑幅度，以便于司法操作，对不同危害程度的证券期货犯罪设置不同的量刑幅度。

分析我国证券期货犯罪有期徒刑的设置，我们不难发现，大多数证券期货犯罪的自由刑最高刑为10年有期徒刑，只有编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的自由刑最高刑为5年有期徒刑。可见，刑法对于有关证券期货犯罪的法定刑规定，自由刑的量刑幅度虽明显低于一些严重的侵犯人身权利、财产权利以及危害国家安全、公共安全的犯罪，与其他经济犯罪相比则基本相当，这主要是由证券期货犯罪贪利性的特点所决定的。同时，证券期货犯罪与其他经济犯罪的自由刑设置基本相同。笔者认为，尽管从总体上看，我国现行刑法有关证券期货犯罪法定刑中自由刑的不可谓不重，但是，相比有些其他金融犯罪法定刑中还存在有死刑和无期徒刑的规定而言，这些自由刑的设置还是有其合理性的。

需要指出的是，尽管我国刑法中证券期货犯罪法定刑中自由刑的设置均低于严重的侵犯人身权利、财产权利以及危害国家安全、公共安全的犯罪，与其他经济犯罪相比则基本相当，但是与世界各国和地区刑法中有关证券期货犯罪法定刑中自由刑的设置相比则普遍较高。正如前文所述，美国有关证券期货犯罪的自由刑最高为20年，具有其特殊的资本市场现实背景：2001年年底发生的安然事件、世通事件等一系列财务丑闻，以及互联网泡沫的极速破裂，暴露了美国资本市场法律监管体制的严重缺陷。美国包括证券期货犯罪刑事责任条款在内的一系列法律原本是用来保护公众公司的股东、养老金受益人和雇员的利益，并保护美国公众对资本市场的稳定、公正的信心的，但是，安然等一系列事件无疑严重动摇了公众对证券期货领域法律规范对于保护投资者权益与市场稳定的信心。针对上述一系列上市公司违法犯罪事件，美国国会在2002年出台了《萨班斯奥克斯利法案》，颠覆性地提升了证券期货犯罪的刑罚，将证券欺诈等一系列财务、证券、金融犯罪的刑罚统一升格为20年监禁，并强化上市公司风险控制制度的建构。^[3]美国对于证券期货犯罪设置如此严厉的刑罚，在全球范围来看，显然是一种特例而非典型代表。例如，世界各国和地区对内幕交易罪的刑事处罚都十分重视财产刑的适用，而自由刑的刑期一般都不超过10年：英国《金融服务与市场法》、《刑事司法法》对内幕交易罪的法定最高刑为7年，德国《证券交易法》为5年，《日本金融商品交易法》同样为5年，而我国台湾地区对于内幕交易罪的刑罚主要为罚金，只有在无力支付的情况下才处以不超过3年的劳役易科。而我国刑法内幕交易罪的处罚则是较为严厉的：“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”由此进行分析，排除证券期货犯罪刑事处罚畸高的极端情况（美国），我国刑法对于证券期货犯罪的法定刑规定相对世界各国其他国家而言，还是存在过高的问题。就世界各国和地区刑法发展趋势分析，轻刑化将能为证券、期货市场的发展提供宽松的社会法制环境。从根本上说，在证券、期货市场上各种经济关系与经济矛盾主要还是应该通过市场的自发调整才能加以解决，过分严厉的刑罚与证券、期货市场的内在逻辑本身是矛盾的。

我国现行刑法对于证券期货犯罪设置了广泛的罚金刑，单看具体罪名，所有的证券期货犯罪类型均规定了罚金刑，单位与自然人均能适用，但是，对于单位犯罪中承担主管责任或者其他直接责任的人员，不能适用罚金。应当看到，证券期货犯罪法定刑中罚金刑设置具有普遍性，这主要是由证券期货犯罪贪利性的特点所决定的。我国现行刑法有关证券期货犯罪法定刑中罚金刑的规定和适用无论在深度还是广度上均超过包括其他经济、金融犯罪在内的刑事犯罪。

从罚金刑的种类上看，现行刑法对证券期货犯罪的罚金刑主要有4种，即限额罚金制（编造并传播证券、期货交易虚假信息罪“一万元以上十万元以下罚金”以及诱骗投资者买卖证券、期货合约罪“一万元以上十万元以下罚金”、“二万元以上二十万元以下罚金”等两档罚金刑）、倍比罚金制（内幕交易罪、利用未公开信息交易罪“违法所得一倍以上五倍以下罚金”）、无限额罚金制（操纵证券、期货市场罪仅规定“并处或者单处罚金”、“并处罚金”两档罚金刑）。可见，在证券期货犯罪中，采用限额罚金制、倍比罚金制的罪名各有两个，是证券期货犯罪罚金刑配置的主要类型，只有操纵证券、期货市场罪采用无限额罚金刑，这也在一定程度上体现了该罪的特殊性。同时，应当注意的是，我国刑法规定中还有一种百分比罚金制的类型，但在证券期货犯罪中没有采用。同时，刑法对证券期货犯罪的第一档法定刑均采用了“并处或单处”罚金的模式。对于落位于《刑法》第180条至第182条第一档法定刑的证券期货犯罪，罚金刑既可以与主刑并科，也可以单独适用。当然，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪由于只有一个量刑幅度，故单科罚金刑可以适用于整个罪；而其余4个罪名有多个量刑幅度，单科罚金刑只能适用于第一个量刑幅度，对加重刑只能并处罚金，不能单科。

尽管证券期货犯罪中罚金刑的适用面广、适用方式也较为多样，能较好地发挥预防与打击证券期货犯罪的作用，但笔者认为，其中仍有不少问题：其一，有的证券期货犯罪中设置的罚金刑数额与相关行政规定中的罚款数额不协调。例如，根据《刑法》第181条第2款的规定，证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；情节特别恶劣的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。而《证券法》第200条则规定：证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的从业人员或者证券业协会的工作人员，故意提供虚假资料，隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录，诱骗投资者买卖证券的，撤销证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。证券期货犯罪的社会危害性程度明显要大于证券期货行政违法行为，但在罚金刑这一处罚上前者却轻于后者，这显然是不合理的。再如，根据《刑法》第180条的规定，构成内幕交易、泄露内幕信息罪或者利用为公开信息交易罪，情节严重的，罚金刑为并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，罚金刑为并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。但是，在内幕交易犯罪司法实践中，很多犯罪行为实际上并没有能够实现任何违法所得的实际获取，反而出现内幕交易犯罪行为人亏损大量交易资金的情况。对此，根据现有内幕交易、利用未公开信息交易犯罪的罚金刑配置情况，显然无法处以罚金。而对于同样没有违法所得的情况，《证券法》则规定：没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。可见，证券期货违法中的行政处罚针对此类违法类型逐利性的行为特征，在没有实际获取非法利益的情况下，仍然通过财产上的行政处罚予以震慑，而刑法恰恰没有在罚金刑的层面进行细化考量并进行制度安全，刑罚的精细化程度低于行政处罚，显然并不合理。其二，单位证券期货犯罪均没有规定具体的罚金数额。在证券期货犯罪中，所有单位证券期货犯罪均仅简单地规定了“对单位判处罚金”，而没有限定具体的罚金数额。具体要罚多少，完全交由司法人员自由裁量。这种对所有单位证券期货犯罪罚金刑的具体强度不作规定的情况，很难从理论上作出解释。同时，这种罚金刑规定方式有违“刑罚的明确性原则”，难逃违反罪刑法定原则之嫌。我国学者专门针对这种情况指出：我国存在许多刑事立法与刑事司法相脱节的地方，绝大多数是立法过剩而导致法律虚置，惟独此处是立法不足而导致法律短缺。^[4]