泄露内幕信息行为的认定

三、泄露内幕信息行为的认定

刑法理论上一般认为，泄露内幕信息的行为是指行为人将处于保密状态的内幕信息公开化，通过明示、暗示、书面或口头等方式，透露、提供给不应知悉该信息的人员，使信息受领人据此而进行证券、期货买卖。泄露内幕信息的行为既包括公开范围上的泄露，即将内幕信息告知不应或无权知道该信息的人员；也包括时间范围上的泄露，即在保密期届满前解密，让可以知悉或有权知悉的人员提前知悉。泄露的内容是使受领人得知可以作为证券、期货交易依据的内幕信息的全部或主要事实，如果只是透露一点风声，不能作为受领人进行证券、期货交易依据的，就不构成泄露行为。泄露内幕信息行为通常有“泄密”和“再泄密”之分。

“泄密”是指内幕人员直接将其掌握的内幕信息泄露给他人。对于泄露内幕信息行为应从法律上加以惩治，其中严重者应按犯罪处理，这已经成为世界各国和地区的共识。之所以将泄露内幕信息作为犯罪处理，原因在于与掌握内幕信息者直接进行证券、期货交易相比，虽然泄露内幕信息者本人不一定有直接的证券、期货买卖行为，但通过为他人提供内幕信息，完全可能间接地参与了证券、期货交易，并从中获得利益或避免损失。另外，与掌握内幕信息者直接进行证券、期货交易相比，泄露内幕信息的行为对证券、期货市场、投资者及发行人所造成的损害往往更为严重。因为内幕信息的知悉人员一般范围较小，不仅人数较少而且财力有限，他们买卖证券、期货的数量不会太大；而泄露内幕信息则可能在受领人之间辗转告知，使得参与证券买卖的人数和交易量剧增，从而引起严重后果。同时，只要相关证据能够进行合法且准确的固定，“泄密”行为在司法实践中一般不存在认定上的疑难。

“再泄密”是指非内幕人员在获取内幕信息后，又将该内幕信息泄露给他人。应该看到，在传播面广泛的内幕交易中，“再泄密”往往扮演相当重要的角色。美国“IBM收购莲花公司内幕交易案”是全球内幕交易判例史上“再泄密”最“经典”的案例。1995年，IBM是当时全球最大的IT公司，而莲花公司（LO-TUS）是美国最优秀的软件公司之一，其在办公软件市场占据统治地位。IBM看中了莲花公司的技术优势，于1995年3月向莲花公司提出友好兼并的建议。不过莲花公司CEO吉姆·曼兹坚信莲花公司的困难是暂时，不必出售公司，故资本市场对此一直无法作出判断，在合并消息公布前，莲花公司股价一直徘徊在30—35美元。经过IBM与莲花公司的谈判，最后双方对合并达成了共识，1995年6月5日，IBM宣布正式收购莲花，收购价高达每股60美元。6月11日，IBM最终以每股64美元收购了莲花公司97%以上的股票，总金额35．2亿美元，消息令人震惊。在收购的过程中，内幕信息实际上一直处于泄露的状态。1995年4月底，IBM公司的一位女秘书劳瑞娅·卡萨诺在复印材料时，得知IBM正考虑收购莲花公司，于是她一直关注着事态的进展。IBM与莲花达成原则协议后，劳瑞娅知道收购项目已成功，IBM公司将于6月5日左右对外宣布。劳瑞娅便将此信息告诉了丈夫罗伯特·卡萨诺。但是，夫妇俩此前从未进行证券交易，没有股票账户，便将消息告诉好友格林，由格林购买一些莲花股票和期权，在消息公布后抛出，共获利1．7万美元，并付给女秘书夫妇3 500美元作为提供内幕消息的报答。与此同时，罗伯特曾打电话给其另一好友杰瑞·曼佐尼，后者根据内幕信息购买了莲花公司的股票和看涨期权，净赚2．75万美元，并以4 000美元作为回报。杰瑞·曼佐尼又将该内幕信息告知其表弟彼德·曼佐尼和两位同事理查德·科夫兰斯克与约翰·麦伟利。理查德·科夫兰斯克又将内幕信息告知其亲属多梅尼克·阿尔巴和三个商业伙伴詹姆斯·里贝里诺、杰拉德·威尔斯以及拉尔夫·塞佩。其中，多梅尼克·阿尔巴再将信息告知朋友约瑟夫·德斯科以及商业伙伴斯皮涅利；斯皮涅利进一步将信息告知其哥哥克劳迪奥。这一内幕信息通过上述人员进行的信息传递共有6层之多，相关人员都购买了一定数量的莲花公司股票或看涨期权。美国证券交易监督委员会最终发现，共有25人根据IBM公司女秘书的内幕消息在6月2日购买了莲花股票和期权，共获利超过100万美元。这起内幕交易案件中涉及的25名被告，只有一人是内幕信息的直接来源者，即劳瑞娅·卡萨诺，其他人均通过再泄密获得内幕信息。最终，上述被告全部被法院判决构成证券欺诈或者以证券欺诈与美国证券交易监督委员会达成和解。^[133]

我国刑法理论对于非内幕人员获取内幕信息后建议他人买卖或“再泄密”的行为如何处理的问题颇有争议。有观点认为，对非内幕人员获取内幕信息后建议他人买卖和再泄密不作区分，只要有建议他人买卖或再泄密的行为都有可能构成犯罪，区分是否构成犯罪的标准是非内幕人员获取内幕信息究竟是主动的还是被动的。如果非内幕人员自己积极、主动地获取内幕信息，不论行为人采取的具体手段是自己盗取，还是设法从内幕人员那里探听（例如通过向内幕人员行贿而获取内幕信息），不管行为人事后根据该信息是建议他人买卖证券、期货合约，还是向他人泄露该内幕信息从而使他人利用该信息买卖证券、期货合约，都一律按内幕交易认定。如果证实非内幕人员是被动的信息接受者，不论后来实施了建议行为还是泄露内幕信息行为，就不宜认定为内幕交易罪。这是因为在主动获取的情况下，非内幕人员对获取的内幕信息负有不得利用该信息并保密的义务。不论事后建议还是泄露内幕信息，都是对该义务的违反，承担责任理所应当。在被动知悉的情况下，非内幕人员因为是消极的内幕信息的知情者，不存在承担保密的义务，因而即使第三人根据该信息进行了交易，也不应当认定为内幕交易。^[134]但也有不同意见认为，对非内幕人员获取内幕信息后建议他人买卖证券、期货合约与再泄密进行区分，认为非内幕人员获取内幕信息罪后建议他人买卖证券、期货合约的构成犯罪，但再泄密的，不应作为犯罪。因为根据我国《刑法》第180条的规定，内幕信息知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。由此可以推出，法律、行政法规没有限制的行为，即使行为具有社会危害性，也不应用刑罚加以制裁。^[135]理论上还有观点认为，非内幕人员获取内幕信息的手段，有的很难说到底是合法获取还是非法获取。因为在合法获取和非法获取中间可以有一个中性行为——既不合法，也不非法的情形。对这种行为也应犯罪化。因为内幕交易、泄露内幕信息的可责性表现在这种行为对市场和投资者的危害，这种危害是从交易行为中体现出来。不论什么人，只要从事这样的利用、泄露行为，特定的社会危害性就业已体现出来。^[136]

笔者认为，非内幕人员在获取内幕信息后建议他人买卖或再泄密的行为是否有可能构成犯罪，应该严格根据刑法规定具体问题具体分析。对于非内幕人员在获取内幕信息后再泄密的情况，有可能构成犯罪。其理由是，《刑法》第180条规定，非法获取证券、期货交易内幕信息的人员（即非内幕信息知情人员）……泄露该信息，情节严重的，应构成泄露内幕信息罪。可见，刑法条文并未将非内幕人员再泄密行为排除在犯罪之外。非内幕人员再泄密行为之所以可以构成泄露内幕信息罪，最重要的三点理由在于：其一，不应知悉内幕信息的人员从获取内幕信息的那时起就应承担保密的义务。因为不管其获取内幕信息的途径怎样，最终的结果是得知了内幕信息的内容。当得知了内幕信息后，相关人员也就具有了承担保密的义务。其二，从行为人的主观故意来看，当行为人在明知自己通过非法手段获得的是证券、期货交易内幕信息之后，还故意泄露给他人，其主观恶性程度与证券、期货交易内幕信息的知情人员的泄露行为并无不同。其三，从泄露内幕信息罪的后果来看，这一犯罪的后果主要是由泄密行为引起的，没有行为人的泄密行为，也就不可能产生其后的内幕交易后果。