建议他人从事证券

四、建议他人从事证券、期货交易行为的认定

《刑法》原第180条内幕交易、泄露内幕信息罪明确规定了两种行为方式：其一，内幕交易行为；其二，泄露内幕信息行为。《刑法修正案（七）》对《刑法》第180条增加了一种行为模式：“明示、暗示他人从事上述交易活动”。刑法理论上一般将这种内幕信息知情人员、内幕信息非法获取人员明示、暗示他人从事相关证券、期货交易的行为简称为建议行为，即行为人在其获知内幕信息的基础上，通过明示或暗示的方式建议他人进行证券、期货交易。例如，提示交易时机、交易证券、期货合约的种类、交易证券、期货的价位、交易量的大小等。在早前的司法实践中，有关内幕交易和泄露内幕信息的犯罪都很难取证，而且内幕人员一般具有较强的反侦察能力，往往自己不从事交易，而是以明示或暗示的方式让他人操作，之后参与分成，而《刑法修正案（七）》修改后的《刑法》第180条规定“明示、暗示他人从事上述交易活动”构成内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪行为，相对来说降低了司法取证的难度，有利于提高执法效率，加强了刑法对证券、期货市场的保护力度。^[137]

在《刑法修正案（七）》修改内幕交易、泄露内幕信息罪构成要件之前，对于内幕人员根据内幕信息建议他人进行证券、期货买卖是否应当属于本罪的行为方式的问题，刑法理论与司法实践中颇有争议。这主要是因为我国《刑法》原第180条虽然没有明示性地将建议行为规定在内幕交易犯罪行为之中，但是，《证券法》第76条规定：证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。可见，颁布于《刑法》之后的我国《证券法》明确将“建议他人买卖证券”的行为归入内幕交易行为的范畴之中。

基于此，刑法理论上有观点认为，建议行为属于内幕交易、泄露内幕信息罪的行为方式。本罪的客观行为应该表现为三个方面：一是行为人利用内幕信息进行证券、期货买卖。二是行为人泄露内幕信息。三是行为人根据内幕信息建议他人进行证券、期货买卖。即内幕信息的知悉者根据内幕信息对他人的证券、期货交易提出倾向性的意见。^[138]有学者认为，将建议他人买卖证券不作为犯罪处理的观点是不妥的。从理论上讲，内幕交易中的买卖证券、期货合约应该包括知情人员自己买卖证券、期货合约和建议他人买卖证券、期货两种情况；从实践中看，这种建议行为具有社会危害性，对于情节严重的，应以犯罪论处。^[139]

然而，对此持否定意见的学者认为，作为行政处罚对象的内幕交易、泄露内幕信息行为并非都可能成为犯罪行为。《刑法》第180条规定的作为犯罪的内幕交易行为，并没有包括行政法规所指的所有内幕交易行为，而只是部分行为，即只是限于内幕信息知情人员或者非法获取内幕信息人员利用内幕信息自己买卖证券、期货合约的行为，其中并没有包含行政法规中的其他内幕交易行为。例如，内幕信息知情人员根据内幕信息建议他人买卖证券、期货合约及非法获取内幕信息人员根据该信息买卖证券、期货合约或者建议他人买卖证券、期货合约的行为，不能作为犯罪认定，只能作行政处罚。内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易的行为，只能以泄露内幕信息罪认定。^[140]

刑法理论上还有一种意见指出，对建议行为需要区别对待。若接受建议者不知情也没有依据该建议进行证券、期货交易，则建议者不构成内幕交易、泄露内幕信息罪。除此之外，行为人明确将内幕信息告知他人，并建议他人买卖该种证券、期货合约；或者行为人虽未明确将内幕信息告知他人，但其建议他人买卖证券、期货合约的方式却能使他人心领神会该建议与内幕信息有关，则属于泄露内幕信息罪。^[141]

应该看到，在《刑法修正案（七）》实施之前，尽管我国《证券法》明确将建议他人买卖证券的行为纳入内幕交易之中，但是，当时的《刑法》并未将建议行为纳入犯罪范围，虽然《刑法》颁布在先而《证券法》颁布在后，但是在有关刑事责任的问题上，《刑法》当然要比《证券法》效力大。可见，将建议他人买卖证券的行为纳入内幕交易、泄露内幕信息罪中并非是刑事立法的原意。同时，原《刑法》第180条没有将建议行为纳入内幕交易、泄露内幕罪也并非是刑事立法的疏漏。在当时的资本市场现实条件下，我国《刑法》之所以作如此规定，究其原因无非是：如果将建议行为纳入犯罪范围，可能涉及面太广，并且由于建议行为本身较为复杂，当时的司法实践尚未积累起一定程度的反内幕交易犯罪经验，立即将建议行为纳入内幕交易、泄露内幕信息罪的规制体系并不符合当时的司法实务现实。

然而，不容置疑的是，建议行为利用的是行为人掌握的未公开的内幕信息，这在客观上完全应当成为一种促使他人利用内幕信息进行相关证券、期货交易的行为，在通常情况下，由于实施建议行为者是在掌握内幕信息的情况下建议他人进行证券、期货交易的，因此，行为人的建议往往起到鼓励、推动和指导的作用。这种情况中虽然行为人可能自己并没有直接从事证券、期货交易，有些甚至可能没有直接从中获利，但是，从实质上分析，建议者客观上是借他人之手进行相关证券、期货交易，这必然导致利用内幕信息进行证券、期货交易范围的扩大并对证券、期货市场造成更加严重的破坏，其社会危害性是显而易见的。因此，《刑法修正案（七）》将建议行为作为内幕交易、泄露内幕信息罪的一种行为方式，具有合理性。

当然，从动态的刑法规范适用层面考察，《刑法修正案（七）》增加了明示、暗示他人从事相关证券、期货交易的行为要件，确实容易导致司法认定困难与混乱。这主要是由于内幕信息知情人员或非法获取人员明示、暗示他人从事相关交易的行为本身具有特殊性，在刑法适用与司法认定过程中具有较大的疑难性。笔者认为，判断与认定明示、暗示他人从事证券、期货交易行为，应当注意以下三个问题：

一是明示、暗示他人从事证券、期货交易行为在刑法规范上的基本定位。

《刑法》第180条使用“从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的规范表述，将内幕信息知情人员或者非法获取人员本人从事内幕交易、泄露内幕信息、建议他人从事交易行为规定为三种独立的内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪行为类型。但由于《刑法》第180条的罪名仍然是内幕交易、泄露内幕信息罪，建议他人从事证券、期货交易行为的属性只能定位为内幕交易或者泄露内幕信息两者之一。而“明示、暗示他人从事上述交易活动”的行为落脚点显然在于“交易”，故建议他人从事证券、期货交易在行为属性上应当归属于内幕交易的行为类型而不能归属于泄露内幕信息的行为类型。

二是明示、暗示他人从事证券、期货交易行为的实质内涵。

在《刑法修正案（七）》出台之前，对于如何理解建议他人从事证券、期货交易行为的实质内涵，刑法理论与司法实践主要聚焦于以下争议：构成建议他人从事证券、期货交易是否要求内幕信息知情人员或者非法获取人员必须将内幕信息告知被建议者？肯定的观点认为，建议行为构成内幕交易犯罪以告知被建议者内幕信息为必要。行为人自己没有进行交易而只有一般建议他人买卖证券、期货合约的行为，如果在建议过程中没有提示内幕信息的，不能以犯罪论处，但可以依据行政法规对其以行政违法行为进行处理，从而具体区分犯罪行为与行政违法行为的界限。否定的意见认为，提示内幕信息的内容并非建议行为构成内幕交易犯罪的要件。因为在现实生活中，法定的内幕人员往往受过严格的法律、金融等专业知识的培训，对自己所实施的行为性质以及由此所可能造成的后果，一般都是明知的。而相当一部分内幕人员，为规避法律，在知悉某一证券、期货交易的内幕信息后，不是将内幕信息直接告知其亲朋好友，而仅仅对其亲友所进行的证券、期货交易提出倾向性的意见。由于行为人职务或者地位的特殊性，使得其根本无须说明提出这一建议的理由，其亲友也是心领神会的。依此建议行事，虽然其亲友不知道内幕信息，但在其所进行的证券、期货交易中所处的地位与其知道内幕信息进行的证券、期货交易几无二致，而后一种情况显然是典型的内幕交易行为，既然如此，与后一种情形神似而仅仅形不同的前一种情形，有何理由不将其认定为内幕交易呢？如果认为，内幕人员仅有建议买卖而并未将内幕信息的具体内容告知被建议者的行为可以不成立内幕交易、泄露内幕信息罪，无疑给犯罪分子留下相当大的隙漏，使相当数量的内幕交易行为难以纳入刑事制裁的视野，从而在一定程度上宽纵了犯罪分子，不利于证券、期货市场的健康发展。^[142]

经修正后的《刑法》第180条内幕交易、泄露内幕信息罪并没有直接使用“建议”的表述，而是将建议行为更为明确地规定为“明示、暗示”。有学者认为，明示与暗示本质上都是指行为人提示或者建议他人从事证券、期货交易活动，具体是指提示或建议他人买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。^[143]从这个意义上分析，“明示、暗示”也就是向他人作出提示或建议，“明示”和“暗示”的行为其实就是对不同表现形式的“建议”行为的表述，两者并无本质区别。但是，正是因为经修正后的《刑法》第180条将建议行为类型化为明示与暗示两种模式，构成建议他人从事证券、期货交易是否要求内幕信息知情人员或者非法获取人员必须将内幕信息告知被建议者这一疑问便得以有效解决。因为明示与暗示本质上都是一种“示”，即对从事相关证券、期货交易的提示，但是，“示”的具体路径具有显著区别：所谓“明示”，就是清楚明白的指示，即通过书面或口头的方式明确告知他人内幕信息内容，提示他人买入或者卖出与该内幕信息有关的证券或者期货合约。所谓“暗示”，就是不明确告知内幕信息的内容，而用含蓄的言语或示意的举动提示他人从事特定的证券或者期货交易。所以，内幕信息知情人员或者非法获取人员构成建议他人从事相关证券、期货交易的犯罪行为，不以其实际告知被建议者内幕信息内容为必要。具体而言，建议者明确告知被建议者内幕信息的，构成“明示”他人从事证券、期货交易；建议者并没有告知被建议者内幕信息，但提示其具体应当从事的证券、期货交易活动的，则构成“暗示”他人从事证券、期货交易。

在认定“暗示”时应当注意，只要该言行能让被建议者领会到该交易具有内幕信息背景且能够通过相关交易行为获得利益即可构成“暗示”。因为从事金融交易，尤其是短线交易的市场主体对于此类信息往往十分敏感，对一些并没有告知内幕信息内容的含蓄言行也能够心领神会，产生与明示同样的效果。至于如何确定对方能否领会“暗示”，则应当根据一般市场主体的理解和判断能力衡量。

三是被建议者是否实施相关交易行为对内幕交易犯罪构成的影响。

根据司法实践中的情况来看，通过明示、暗示的方式建议他人从事相关交易的行为具有两种可能：（1）内幕信息知情人员或者非法获取人员明示、暗示他人从事相关交易，被建议者实际执行该交易；（2）内幕信息知情人员或者非法获取人员明示、暗示他人从事相关交易，被建议者实际未执行该交易。在内幕信息知情人员、非法获取人员提出建议，被建议者没有采纳意见进而从事相关证券、期货交易，能否成为阻却内幕交易、泄露内幕信息罪成立的事由？实践中有观点认为，如果被建议者没有实施内幕交易，建议者显然不构成内幕交易犯罪。^[144]对此，笔者认为，被建议者没有实际从事相关证券、期货交易的，建议者不能基于“明示、暗示他人从事相关交易活动”而构成内幕交易罪。因为他人没有依据内幕信息知情人员或者非法获取人员的明示或者暗示从事相关交易的，已经缺失了内幕交易罪语境下行为的“交易性”，而明示、暗示他人从事相关交易活动是归属于内幕交易的一种犯罪行为模式，缺失交易属性的行为不应当认为其符合内幕交易罪的犯罪行为特征。但是，由于明示他人从事相关证券、期货交易的前提在于告知被建议者内幕信息的内容，故即使被建议者没有实际执行相关证券、期货交易，建议者仍然实施了泄露内幕信息的行为，应当构成泄露内幕信息罪。至于纯粹的暗示行为，由于其既没有泄露内幕信息本身的内容，也没有进一步产生后续的基于内幕信息而执行的证券、期货交易，不应当纳入内幕交易、泄露内幕信息罪的规制范围。