招聘过程中的歧视及其法律规制

第一节　招聘过程中的歧视及其法律规制

我国《劳动法》、《就业促进法》、《劳动力市场管理办法》等都规定劳动者有平等就业和自主择业的权利，禁止用人单位在招聘和用人的过程中实施歧视行为。就业歧视存在于劳动关系的存续期间，但目前表现最为突出的是劳动关系建立过程中的歧视。

一、就业歧视的概念

“歧视”在汉语中的意思就是“不平等地看待”之意。英国《朗文法律词典》对“歧视”的解释为“对处于相同地位的个人或团体给予不同的待遇”。⁽¹⁾美国《布莱克法律词典》(Black's Law Dictionary)认为“歧视”有3层含义：

(1)在宪法层面，它是指由成文法或惯例赋予特定阶层某些特权造成的结果，这个特定阶层是武断地从本应同样享有这种权利的一般人中挑选出来的，而那些被授予了特权和没有被授予特权的人之间根本没有合理的差异。

(2)基于种族、年龄、性别、国籍或宗教给人不平等待遇或剥夺其正常权利。

(3)没有平等对待所有的人，而在那些享受了优惠和没有享受优惠的人之间没有合理的区分标准。

一些国际立法对歧视的定义多限于特定理由的歧视，如《消除一切形式种族歧视国际公约》第1条规定，“种族歧视”是指基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害在政治、经济、社会和文化或公共生活任何其他方面平等确认、享受或行使人权及基本自由。《消除对妇女一切形式歧视公约》第1条规定，对妇女的歧视是指基于性别而作的任何区别、排斥或限制，其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚而在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、文化和社会、公民或任何其他方面的人权和基本自由。⁽²⁾1958年国际劳工组织大会通过的《就业和职业歧视公约》第1条第1款对歧视的解释是：(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。(2)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他类似区别、排斥或优惠。

人权事务委员会《关于非歧视的第18号一般性意见》“不得歧视”第7项指出，本公约⁽³⁾中所使用“歧视”一词的含义应指任何基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为否认或妨碍任何人在平等的基础上认识、享有或行使一切权利和自由。⁽⁴⁾

由此可见，歧视具有一个共同特点，就是因为某些特征而对人区别对待，如依据人的种族、年龄、性别、国籍、宗教信仰、社会出身等因素，人为地在人们之间制造差异，不平等对待，其结果是损害了机会平等和待遇平等，其实质是对人生而平等原则之违反。

总而言之，所谓就业歧视，是指用人单位在招聘过程中，或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。它具有以下几个特点：

(1)就业歧视既可能发生在招聘过程中，也可能发生在聘用以后。

(2)歧视的理由是基于与个人工作能力无关的某些个人特征，如种族、肤色、国籍、出身、年龄、财产、宗教信仰或语言等。

(3)就业歧视损害的是求职者平等的就业机会或者是雇员的均等待遇。

世界上几乎成千上万的人仅仅是由于他们的性别、宗教或皮肤的颜色而被拒绝给予工作或限于某些职业，并不考虑他们的能力或有关工作要求。⁽⁵⁾在当今中国，就业歧视五花八门，形形色色，主要有：

(1)性别歧视。尽管中国法律对此作了明确禁止，但实践中，此类歧视普遍存在，花样层出不穷。如公开以性别为由拒绝聘用，或提高录用标准，或在录用中附加条件(如合同期内不得结婚、生孩子等)，或拒绝给予平等报酬或其他待遇。

(2)年龄歧视。这一方面表现在招聘时公然宣称对女性要求年龄在28岁以下，男性则一般要求35岁以下，至于“4050”人员就业就更为困难。另一方面，用人单位强迫达到一定年龄的雇员自动离职或退休。还有一个表现是达到一定年龄的职员升迁机会(比如女性35岁以上，男性40岁)受到影响。

(3)户口歧视。这是中国存在的最为严重的歧视现象。因为这是一个族群对另一个族群最大的歧视。持农村户口的人进城打工障碍重重。“户口”成了地方保护主义最坚硬的挡箭牌。⁽⁶⁾长期以来，我国劳动就业基本上是根据劳动者的户籍身份不同，采取不同的政策和措施。

(4)身材相貌歧视。2002年1月，中国人民银行成都分行因为在招聘启事中限定身高，与应聘者对簿公堂，此事在全国引起广泛关注。而相貌方面对女性要求较多，如形象好、气质佳。⁽⁷⁾

(5)政策歧视。1978年以后，随着农村改革的不断深化，出现了大量的农村剩余劳动力，源源不断地涌入城市寻找工作，形成民工潮。20世纪90年代，国有企业改革过程中，大量职工下岗、失业，再就业成为城市政府面临的新课题。一些地方政府为安置城市下岗人员，纷纷出台了限制或禁止使用外来劳动力主要是外来农民工的政策和措施，这实际上是对外地劳动力就业的一种歧视。⁽⁸⁾

此外，还有其他诸多歧视，如地域歧视、姓氏歧视、血型歧视、残疾歧视、方言歧视、健康歧视等，不胜枚举，令人担忧。

中国劳动就业中之所以存在如此多样的歧视问题，主要是因为：

(1)劳动力市场供需不平衡，劳动力供应过剩。据有关部门统计，我国农村已形成1.5亿人剩余劳动力，城镇下岗失业人员1000多万人。如果将城镇新增劳动力一并考虑，我国每年城镇需要安排就业的劳动力达2200万至2300万人。在劳动力市场供大于求的情况下，用人单位聘用时挑三拣四，产生歧视是不足为怪的。⁽⁹⁾

(2)法律意识淡薄。这一方面表现在用人单位，不懂法或根本就不考虑法律的存在；另一方面体现在劳动者身上，不知道运用法律手段维护自己的权利，或者不敢或不愿采取法律途径捍卫自己的权益。

(3)劳动者本身素质有待提高。一些劳动者文化水平偏低，不少人只有初小文化程度；有的劳动技能偏低，有的根本没有经过正规的职业培训；劳动工种过于单一，大部分人终身从事一种职业；部分劳动者竞争、开拓意识不强，习惯于按部就班，把自己的前途寄托在某一个单位上，主动开拓市场的精神不强。一旦离开单位，就无所适从。

(4)劳动监督检查不力。歧视问题在劳动就业中普遍存在，劳动执法监督机构不是不知道这种情况，问题是其一般不会主动干预或不给予足够的重视，导致这种现象在实践中愈演愈烈。

(5)相关立法不完善且过于原则，不便实施。虽然我国《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》等法律赋予了劳动者平等就业和自主择业的权利，但它们的规定比较原则，又没有具体的法律责任作保障，使这些规定形同虚设，根本起不到约束作用。另外，一旦在应聘过程中因歧视而发生纠纷，根据现行劳动纠纷范围的立法规定，虽然可以申请司法救助，但由于涉及举证及具体操作上的问题，劳动者的平等就业权在受到侵害时很难得到有效救济。

(6)政策上的缺陷。长期以来，中国劳动就业采取的是分而治之的政策，体现为农村人务农，城镇人务工，城镇人享有优先就业权；一些地方实行本地人优先就业政策等，政府的限制措施加剧了社会劳动就业的歧视。⁽¹⁰⁾

就业歧视带来的危害是非常恶劣的，它损害劳动者的公平就业权，影响他们的基本生活，导致和强化了不平等；更为重要的是，整个社会也受到影响：人的才能和人力资源的浪费对生产力、竞争力和整个经济具有不良影响；社会经济不平等加剧，社会合力和团结遭受侵蚀⁽¹¹⁾，歧视和劳动力市场隔离是造成长期贫困的机制，因为某些群体的成员全部被排除在劳动力市场之外或被容许在不利的条件下工作。这些极易导致一些社会问题，影响社会安定，还会影响人们对党和国家的信心，妨碍社会进步和社会经济的发展，影响改革开放，必须引起足够重视。中国社会科学院人口研究所所长蔡昉教授认为，如果城市政府的歧视性就业政策延续下去，中国经济发展和改革所要求的任务就会被无限期地搁置，目前仍然十分严重的城乡收入差距就难以缩小，社会主义市场经济体制框架初步形成的目标也会被延缓。

二、就业歧视产生根源的不同理论

由于就业歧视产生的原因是多种多样的，不同领域的学者从不同角度提出了许多理论，如社会学家的“社会风俗及惯例理论”、劳动经济及劳资关系学者的“统计歧视理论”、“偏好歧视理论”和“分隔市场理论”或“双元市场理论”、劳动经济学者提出的“人力资本理论”和劳动法学者的主张。下面简单介绍如下：

(一)社会风俗及惯例理论

也被称为“社会歧视理论”(theory of social discrimination)。该理论认为，由于传统习俗将两性定位为男性负责“工作社会”，女性负责“非工作社会”，这种性别角色分工的结果，就形成了劳动市场性别就业歧视现象。⁽¹²⁾

(二)统计歧视理论(theory of statistical discrimination)或“最大利润理论”(theory of profit maximization)

该理论认为，雇主以追求最大预期利润为目标，而依据个别劳动者所属群体(如少数民族或女性)的一些总体统计资讯，作为个人潜在生产力的判断依据。然而，由于劳动者个人的可观察特点，往往并不能完全充分反映典型群体成员的表现，雇主常因错误或不充分的资讯，造成就业歧视的结果。⁽¹³⁾

(三)偏好歧视理论(theory of taste for discrimination)

也叫个人偏见歧视理论。这是一种经济分析法。这种理论认为由于雇主、雇员以及顾客不喜欢与某些特定种族或性别的人群打交道而歧视某一特定群体成员的情形，包括雇主歧视、雇员歧视及顾客歧视。

(四)分隔劳动市场理论(segmented labor market theory)或二元劳动市场理论(dual labor market theory)

该理论将劳动市场分为主要(primary)及次要(secondary)两种，前者无论在就业安全保障、薪资报酬、晋升，还是培训机会和前景展望方面，均要比后者好，雇主基于对角色传统的认识，常常会将男性或白人安排到主要部门，而女性或少数民族容易被分配到次要部门。根据该理论，男性或白人往往被视为内部劳动力(internal labor force)而具有相当的稳定性；女性及少数民族则被认为是外部劳动力而缺乏前者的稳定性，造成劳动市场的二元雇佣关系，因此形成就业歧视现象。⁽¹⁴⁾

(五)人力资本理论(theory of human capital)

这是劳动经济学者提出的一种理论。该理论认为，女性或少数民族成为劳动市场被歧视的对象，皆因其个人在人力投资或职业选择方面有不足，致其劳动价值无法与男性或白人相提并论。一般而言，这种见解倾向于责难当事人对人力投资的不利，而不归咎于外在的结构因素。⁽¹⁵⁾

劳动法学者从法学研究的角度对就业歧视现象进行分类：一种分类方法是依据劳动者进出劳动市场的流程，分为“进入劳动市场前歧视”(premarket discrimination)、“雇佣歧视”(employment discrimination)、“薪资歧视”(wage discrimination)及“退出劳动市场后歧视”(post-market discrimination)。另一种则根据歧视的结构分为“差别待遇歧视”(disparate treatment discrimination)、“差别影响歧视”(disparate impact discrimination)及“混合动机歧视”(mixed-motive discrimination)三种形态。⁽¹⁶⁾

目前，我国劳动法界对就业歧视现象的解释仅停留在就事论事上，并没有形成系统的理论，这是我国理论界必须改进的地方。上述不同理论虽然源于欧美，但其从不同方面揭示了就业歧视的根源，具有一定的科学性，我们可以在综合社会风俗及惯例理论、偏好歧视理论和人力资本理论的基础上，结合我国的实际，正确认识我国就业歧视产生的根源，形成比较成熟的合乎国情的理论体系，这样才能为解决具体问题提供指导。例如，社会风俗及惯例理论就揭示了一些用人单位在聘用员工时的想法，社会上不少人亦有“男主外，女主内”的思想。这无疑给女性就业歧视的形成提供了极好的借口。

正是由于产生就业歧视的原因复杂多样，一时难以消除，我国劳动法应该确立反歧视原则，并且将之作为劳动法的一项基本原则。因为就业歧视依据的个人某些特征中，有些特征如国籍、性别、年龄、种族、残疾、身高、社会出身等，本是与生俱来的，一般情况下无法通过个人后天努力改变之；有些则可以通过后天的努力加以改变，如经历、学历和特殊技能等。当雇主以求职者或雇员的某些特征来决定其受雇机会或劳动条件时，如果该特征是通过后天努力可以改变的，求职者或雇员有可能经过努力来满足雇主的要求；如果这些特征是求职者或雇员无法通过后天努力而改变的且这些特征与执行特定工作无关的话，那么，雇主的这些要求既不合情亦不合理，禁止就业歧视的精神即在于此。禁止歧视一方面是人生而平等、平等地享有权利和待遇的需要；另一方面也是保护弱势群体的要求。这两点是人类文明发展至今，经历痛苦的历练、选择才悟出的真谛。既然人生而平等，就没有任何区分，就应该一视同仁地享有法律赋予的各种权益，各个国家和社会就有保障作为个体的社会成员平等地享有各种权利的义务。保护弱势群体，是对所谓弱肉强食的抗争。这是基于人性善良、正义和同情弱者的理念的运用的结果。只有这样，社会才会有秩序，才会有稳定。正如《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》序言所述，对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。确认这些权利源于人身的固有尊严。

三、反就业歧视的国际与国内立法

(一)国际立法

平等原则和禁止歧视原则，作为国际人权法的基本原则，在国际立法上早就得到了确认。这主要体现在联合国和国际劳工组织的立法中。联合国的立法主要反映在《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及《经济、社会和文化权利国际公约》中。国际劳工组织的立法则体现在《国际劳工组织章程》、《同酬公约》(第100号)、《就业和职业歧视公约》(第111号)、《就业政策公约》和《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》里。

《联合国宪章》序言指出男女及大小国家权利平等，并在其他条款中确立了不歧视原则。《世界人权宣言》则使平等和不歧视的概念成为国际性规范而适用于不同的文化和政治制度。《世界人权宣言》第1条规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”第2条规定：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”第7条指出：“法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受歧视。”第23条第1款规定，人人有获得工作、自由选择职业、公正和舒适的工作条件和不受失业威胁的权利；第2款指出，每个人都有平等地享受同工同酬的权利；第3款规定，每一个劳动者都有获得公正和合适的报酬来确保其本人及其家庭体面生活的权利，以及必要时通过社会保障获得补给的权利；第4款规定，人人都有为保护自己利益组织和参加工会的权利。其第24条规定，人人都有休息和休闲的权利，包括享受合理的工时限制和带薪休假。第25、26条规定了社会保障和受教育的权利。该宣言确立了劳动者应该享有的方方面面的权利，是各国劳动立法的依据，提供了劳动者保护的基础。

《公民权利和政治权利国际公约》第2条、第3条、第26条对《世界人权宣言》所规定的不歧视内容再次给予认可，同时，进一步确立了男女平等原则。《经济、社会及文化权利国际公约》除重申不歧视和男女平等原则外，在第三部分详细规定了工作权、公正和良好的工作条件、结社自由、社会保障和教育权利平等等制度。这两个公约实质上是对《联合国宪章》、《世界人权宣言》所确立的平等和不歧视原则在不同方面的进一步具体化。

《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》则从种族与妇女两个特定视角规定了不歧视和平等原则。这两个公约的一个明显进步是在公约中分别界定了“种族歧视”和“对妇女的歧视”的含义。

《国际劳工组织章程》规定，全人类不分种族、信仰或性别都有权在自由和尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求物质福利和精神发展。1958年《就业和职业歧视公约》规定了歧视的含义和关于不歧视的具体内容。

这些国际立法是国际社会追求平等、捍卫人类基本尊严不断努力的结果，为实现全人类平等、反对歧视，捍卫人的基本尊严及各国立法提供了有力的支持。如今，平等和不歧视原则已成为国际社会公认的价值理念。

(二)外国与我国关于禁止就业歧视的规定

1.美国

美国是世界上禁止就业歧视立法最完善、救济措施最得力的国家之一。在其关于禁止就业歧视的立法中，《1964年民权法》是联邦立法层面上具有中心地位的成文法，它禁止就业中根据种族、肤色、宗教信仰、性别和国籍而实施歧视。也有许多其他的联邦成文法禁止其他形式的歧视，如年龄歧视或残疾人歧视，相关法律包括《1990年美国残疾人法》、《就业年龄歧视法》、《1963年同酬法》等。除此之外，美国还有许多州和地方立法，规定了自己的程序和救济手段。这里重点介绍一下《1964年民权法》。

该法第7章对歧视问题作了规定，是所有禁止就业歧视法律中范围最广泛、影响最深远者。它禁止雇主因受雇者之种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍等因素而拒绝雇佣或解雇，或在工资、工作条件、待遇等方面而有所差异。但如果宗教信仰、性别或原始国籍等因素是雇主事业正常运行所必需之职业资格，该法不得适用。

为了使《1964年民权法》第7章之规定得以彻底实行，根据该法美国成立了“平等就业机会委员会”(Equal Employment Opportunity Commission)。它是美国负责执行规范就业歧视事项相关联邦立法最重要的机构之一，专门处理有关这类事件之申诉、调解及诉讼事宜，是一个独立联邦机构(independent federal agency)，负责铲除在招募、雇佣、晋升、解雇、薪资福利、测验、训练及其他有关之就业条件上，任何基于种族、肤色、宗教信仰、性别、原始国籍、残疾及年龄等因素所产生的歧视情形。该委员会是由五位经总统提名，而由参议院同意后任命之委员所组成，由总统任命一位主席与副主席，而由主席指挥一位秘书长负责委员会之行政事务，任期为5年。⁽¹⁷⁾1972年，国会在《平等就业机会法》(Equal Employment Opportunity Act)中对《1964年民权法》第7章加以修正，又特别为该委员会增设一法律总顾问办公室(Office of General Counsel)，负责该委员会之诉讼事宜。法律总顾问也是由总统提名，经参议院同意后任命，任期4年。除在华盛顿特区设立总部外，该委员会在美国各大地区及重要州内设立50个各种地区性机构(field office)，以便与各州本身所设置之州级公平就业机构共同合作，铲除各种不同类型的就业歧视。该委员会在1998年度内共有2544位员工，其中100多位是负责诉讼之专业律师。至于每年所处理的正式投诉案件，在过去两年平均为8万件，其中尤以工作场所性骚扰(sexual harassment in the workplace)争议增长最为快速。⁽¹⁸⁾

美国国会为推翻最高法院1988年至1990年间几则特别不利于妇女及少数民族的就业歧视判决，制定了《1991年民权法》，它除减轻就业歧视案件原告被害人之举证责任，加强对提出所谓“反歧视”(reverse-discrimination)诉讼之限制，延长对歧视性年资制度提起诉讼之时效期间，以及确定某些公平就业法律在境外适用(extraterritorial application)的原则外，并特别对前述《1964年民权法》规定的救济措施大幅修正。根据旧法的规定，被害人只可以请求法院给予衡平法的救济，如复职、积欠工资、律师费用或颁发禁止命令等。新法为制止采取歧视措施的雇主，并鼓励被害人勇于主动提起这类诉讼，除规定胜诉的被害人在故意或恶意歧视的情形下，可请求一定数额的补偿性和惩戒性损害赔偿金外，还可请求支付专家出庭费及其他相关诉讼费用，同时，为公平保障双方的合法权益，在涉及损害赔偿金时，任何一方均可请求陪审团来参审。⁽¹⁹⁾

2.英国

英国有关歧视的法律主要有：1975年《性别歧视法》、1976年《种族关系法》、1995年《残疾人歧视法》和欧共体第76/207号指令(平等待遇指令)(仅涉及性别歧视)。这些法律分别禁止因性别、残疾或不同种族而实施歧视。其中，1975年《性别歧视法》值得一提。该法专门规制性别歧视问题，不仅适用于女性，也适用于男性，“性别”这一术语还包括变性人但不包括“同性恋”。但在雇佣关系中，性别歧视更多是对女性的歧视。

(1)招工中的性别歧视。如果雇主在招工简章中注明只招收男性，则违反了性别歧视法，属于直接歧视；如果附加了不利于女性的要求或条件，是间接歧视，如附加了对女性年龄的限制或要求申请者没有需喂养的孩子。因性别歧视而未被雇佣的受害者可以因此而向产业法庭提起诉讼。

(2)雇佣中的性别歧视。如果雇主解雇一个女雇员仅仅因为她是女性，或解雇女雇员并不属于“不利于女性的不合理的要求或条件”，则违反了性别歧视法的规定。对雇员获得利益进行限制也是属于歧视性的，雇主要特别注意不要把雇员的升职、调动或培训等问题与雇员的性别因素联系在一起。此外，故意偏袒女性也是对男性的歧视。⁽²⁰⁾

另外，禁止工会歧视，即雇主因某人是或者不是工会会员而拒绝雇佣，雇主的行为则是不合法的；同样，如果雇主基于“工会背景”而解雇一个雇员也是不公平的，法律明确规定，保护雇员在受雇期间不会因为“工会背景”而成为受歧视的对象，雇员因工会歧视可提起诉讼。

3.加拿大

加拿大在反就业歧视方面的法律更为全面系统，且有详细的解释。加拿大《1981年人权法》第1部分第4条禁止在就业过程中以下列理由歧视应聘者：种族、民族、出生地、肤色、出身、国籍、信仰、性别、性倾向、年龄、犯罪记录、婚姻状况、家庭和残疾。

加拿大安大略省的《1981年人权法指南》对《1981年人权法》的上述规定作了详细解释：

(1)就业中的平等对待包括聘用过程的所有方面：招聘、录用、培训、调任、晋升、实习期限、解雇、暂时下岗，以及聘用的期限和条件，如报酬水平、加班、工作小时、休假、倒班、纪律、绩效考评等。

(2)在招聘广告、面试、申请表中都不得以歧视性理由说明或暗示任职资格，不得询问歧视性问题，除非歧视性问题与工作本身相关，如在招聘学校的公共汽车司机时可以问应聘者的安全记录。

(3)政府机构的合同、贷款和资助项目的执行过程中如发现有聘用歧视，则相应的合同、贷款和资助会立即被中止或取消。

(4)禁止招聘歧视的条款同样适用于聘用中介机构，这些机构不得按雇主的要求违反人权法的相关规定，歧视应聘者。⁽²¹⁾

4.中国

中国关于反歧视的立法主要有《宪法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《工会法》、《劳动法》、《就业促进法》及《劳动力市场管理规定》等。

(1)《宪法》。该法第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第42条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。第48条规定，中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。这是关于平等待遇原则的纲领性规定，是其他法律确立不得歧视规则的依据。

(2)《残疾人保障法》。该法第3条规定，残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。禁止歧视、侮辱、侵害残疾人。第27条规定，国家保障残疾人劳动权利。第34条第2款规定，在职工的招聘、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。这是关于残疾人平等保护的具体要求。

(3)《妇女权益保障法》。该法第2条规定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视。国家保护妇女依法享有的特殊权益。禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女。《妇女权益保障法》第4章(第22条至第29条)规定了对妇女劳动权益的具体保护。

(4)《工会法》。该法第3条规定，在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。

(5)《劳动法》。其第3条规定，劳动者有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。第7条规定，劳动者有权依法参加和组织工会。第12条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第13条规定，妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。第46条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。《劳动法》从劳动者平等保护的角度作了一般性规定，但这种规定只是一种宣示性的规定，缺乏具体的保障措施，因而适用起来显得力不从心。

(6)《就业促进法》。该法第3条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第3章规定应公平就业，禁止各种就业歧视。与前面的法律规范不同的是，《就业促进法》规定了对歧视行为的救济手段。第62条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。但该法并未规定具体的法律责任，使得这一规定难以发挥实际效用。

(三)小结

比较外国和我国关于禁止就业歧视的有关立法，不难发现：

(1)就业歧视的范围比较广泛，不仅包括招聘过程中的歧视，更涵盖了聘用后的各种利益与待遇歧视问题。因此，对就业歧视的理解应作广义的理解。

(2)关于歧视的理由，国际公约和有关国家立法规定得比较广泛，除涉及民族、种族、性别、宗教信仰外，还涉及语言、政治见解(或党派、思想)、国籍、社会出身、财产、出身、年龄、阶级、容貌、残障、工会会员身份、文化程度或受教育背景等身份问题。我国法律仅涉及前4种，事实上，我国目前借以歧视的理由主要有性别、年龄、社会出身或政策性歧视。随着加入WTO，我国劳动关系发生了极大的变化，外资的大量进入，外国人在中国就业的问题会越来越突出，因国籍、语言、肤色不同而实施的歧视不可避免。因此，在立法时应当对国际上的通行做法加以借鉴，使我国的立法既符合实际，又具有前瞻性。

(3)就业歧视损害的不仅是劳动者的就业权和就业机会，常常也损害了劳动者平等获取劳动报酬、接受教育、职业培训、晋升、休息休假、劳动保护和社会福利及社会保险等方面的权利或机会。因此，针对就业歧视的立法，应该涉及劳工保护的各个层面。

(4)在立法中既要严厉禁止各种歧视行为，又要处理好歧视与特殊保护或基于岗位(或职位)需要而产生的特别要求的关系，也就是说，既要反对就业中的歧视行为，又要体现对妇女和未成年工或残疾人等特殊群体的保护，还要顾及某些职业或工作岗位对劳动者的特殊要求。要处理好歧视和合理甄别、特殊保护的关系，就要求在立法技术上采取比较合理可行的方式。

(5)“歧视事关人人。”⁽²²⁾政府、雇主和工人及其组织对努力消除工作场所中的歧视负有共同责任。在中国，对于政府来说，反对歧视，责任重大。而且，应对就业歧视，必须有专门的执行和监督机构、救济手段和程序以及责任制度，因此必须有专门的立法对此作出规定。

四、中国反就业歧视法律制度和措施的完善

据报道，从未来10年劳动力的供给压力来看，中国未来城镇每年新增劳动人口将达750万～1000万人，农业剩余劳动力向城镇转移每年将达1200万人，国有和集体企业中下岗需再就业的可能每年还有500万人，总体的劳动力供给压力每年平均可能达2500万人左右。但是，这几年，城镇提供的就业岗位，将保姆、清洁工、社区小时工等(没有统计的)全部算上，可能也就1000万个左右。如果这种格局得不到扭转，可能形成1亿至2亿多的城镇失业人口；加上他们的家庭人口，由于失业可能造成1.5亿～3亿规模的城镇贫困人口，再加上因病、因残、因学(孩子上学)等致贫的人口，若处理不当，到2013—2020年，可能会形成2亿至4亿的城镇贫困人口。需要高度注意的是，在未来10～15年，农村问题将向城市转移，即农村贫困将因剩余劳动力转移和城镇人口大规模失业，转化为城镇贫困。中国将遇到前所未有的人口和就业难题。⁽²³⁾面对这种就业的巨大压力，就业歧视无疑会加剧。因此，我国必须在这种大规模的压力到来之前，提前作好充分准备，包括解决好就业歧视问题。至于如何规制和处理当前我国就业中日益严重的歧视问题，学者和专家提出了不少建议，经过归纳、比较研究后，我以为可以从以下几个方面着手：

(一)完善相关立法

1.明确界定就业歧视以及歧视的具体表现

虽然禁止就业歧视的立法有不少，但对何谓就业歧视以及歧视的具体表现并未作明确界定，导致不清楚实践中到底有哪些歧视性行为，歧视性行为界限模糊，难以处理。建议在《劳动法》第2章第12条中作出具体规定或在附则中加以明确。可以借鉴《俄罗斯劳动法典》第16条的经验，既作禁止就业歧视的一般性规定，同时对不属于歧视的情况作例外安排。其第16条的具体内容如下：

禁止无理拒绝聘用劳动者。禁止在招聘时以性别、种族、民族、语言、出身、财产状况、宗教信仰、政治信仰、参加社会团体及其不属于职业素质方面的条件为由对劳动者的权利进行任何形式直接或间接的限制或规定直接或间接的优惠条件。在招工时因该类工作特点或由于国家对需要社会和法律进行特殊照顾和保护的人员而规定的差别、优先权和限制不属于歧视性规定。⁽²⁴⁾

2.关于就业歧视的法律责任与救济问题

我国劳动立法虽然规定了雇主违反劳动法的法律责任，但并未规定雇主在招聘过程中实施歧视行为的具体责任，对此，必须通过立法通盘考虑救济与责任问题，可借鉴美国经验，规定损害赔偿等救济措施，以增强对就业歧视受害人的保护。其中造成受害人损害的赔偿责任，应包括诉讼费用；故意歧视的，要规定惩罚性的赔偿责任。

3.关于举证责任倒置问题

可考虑借鉴欧共体做法，打破传统的“谁主张，谁举证”原则，将举证责任转移到雇主方面，即受害人只需证明其受到歧视，雇主则必须用证据推翻歧视的假设，如果他不能提供客观有效的证据来证明待遇的差别是合理需要，则可判定歧视成立。这样做，能够有效地保护处于弱者地位的劳动者的利益，使平等就业原则得到有效落实。⁽²⁵⁾

4.制定专门的《反就业歧视法》，建立专门的反歧视机构

在2003年“两会”期间，有些人大代表和政协委员提出，中国需要制定《反就业歧视法》，明确确立就业平等、禁止就业歧视的法律原则，并由政府部门履行对就业市场歧视性行为的监管职能。对此，我们非常赞同。从现有的立法来看，由于对有关歧视的问题规定太原则，不易操作执行，制定专门的《反就业歧视法》显得尤为必要。

首先必须明确反歧视的基本原则，即就业平等、禁止歧视原则。

其次，规定就业歧视的概念和具体形式、责任认定的基础、举证责任的分配、雇主责任和救济方式等，还得规定《反就业歧视法》的域外适用问题。

再次，要规定反歧视的主管机构及具体职责。可借鉴美、英等国的做法，成立一个专门的机构，如“机会均等委员会”或“公平就业委员会”，专司反就业歧视之职。因为中国目前没有专门的保障就业机会均等的机构，仅设立一个劳动行政主管部门来负责全国劳动法的执行、监督职能，由于事情庞杂，对歧视问题根本顾不过来，一般不主动过问。鉴于就业问题的重要性和紧迫性，结合我国国情，可考虑在国务院下设立一个专门的公平就业委员会，而在各地设立分支机构，实行垂直管理，专门负责就业歧视事项的协调、处理。机构人员可采取三方机制，由劳动行政部门代表、工会代表和用人单位代表组成，并吸纳有关专家参与，作为顾问。同时，授予该机构在受害者不是特定人的情况下有权代表受害人直接提起诉讼，还有权对特别的人或事进行调查，发布反歧视的通知或通过诉讼程序限制就业歧视。

此外，在将来专门制定的《反就业歧视法》中，应规定不属于歧视的例外情况(或称雇主的合法抗辩)。因为并不是所有的区别对待都是歧视，基于一项工作内在要求的不同待遇完全是合理的做法。如雇主因“真正工作需要”而采取了男女有别的措施，或对年龄、学历、经历、身高等有特别要求，只要这些要求与执行工作确实有关，则是被允许的。所谓“真正工作需要”，包括因生理原因或进行戏剧表演或其他娱乐活动的需要，只能招收男性或女性雇员；为合乎礼仪或保密需要，要求只雇用同一性别雇员；福利行业或教育行业的工作如果由特别的雇员来从事的话，可提高效率；有些行业考虑民族风俗不能招收部分少数民族雇员，有些岗位对身体素质有特定要求，不适合身体残疾人，高科技企业对求职者学历的要求，等等。

总之，基于个人的优点或能力的区别不应构成就业歧视。优点或能力是指一个人的天赋、知识和技能与从事一项工作要求之间的关系。优点得以确定工作的最佳人选。但优点在实践中很难定义和衡量，对其确定容易发生偏见，基本原则是看这些优点是否与工作需要有关。可借鉴美国《1963年同酬法》列举的4项例外条款，认为并不构成薪资报酬歧视情形之规定，即：(1)年资制度；(2)考绩制度；(3)按量或按质计酬制度；(4)其他基于性别以外因素而产生的薪资报酬差异。⁽²⁶⁾对于不属于歧视的例外情况，立法可采取概括加列举方式。

(二)法律援助问题

《法律援助条例》第2章第10条第5款规定，公民请求支付劳动报酬的，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助。对于就业中的歧视问题，如果涉及因为歧视而丧失就业机会，特别是对于初次就业者或下岗人员，如果因为经济困难而不能请代理人，可以通过扩大司法解释途径，规定受害人有权申请法律援助。

(三)加强司法介入，为受害人提供司法保护

只有司法介入，才能从制度上有效解决目前普遍存在的就业歧视问题。因为法院的主要作用是保证社会更为公正和理性，使它能更有效地实现某些受到普遍认同的基本目标。法院以自身所特有的方式行使着这个职能，它有义务保证政府的立法和行政行为本身符合公正和理性。如果政府不但没有履行宪法义务，而且自身歧视了其公民，法院必须履行宪法赋予的使命，保证公民的平等权利不受侵犯。⁽²⁷⁾司法保护是一个现代文明社会最后的救助防线，如果公民连这个最起码的救助也得不到保障的话，这个社会就是一个没有希望的社会。我国宪法规定，法律面前人人平等，但是我国也普遍存在就业歧视的现象，所以我们现在需要的是落实宪法所规定的平等权利。而这离不开司法的介入，只有司法介入才能给受歧视者充分的救济，中国才能走向一个更为平等、理性和公正的社会。

(四)正确界定政府角色，加强劳动执法监督检查力度

为使反歧视法律行之有效，需要有效的实施、监督和促进机制。实施中面对的挑战是多方面的，既有工作人员的不足，又面临专门知识、经验和有效权限的缺乏。许多国家正通过加强补救措施、精简程序性规定以及使劳动监察更为有效来应对这些挑战。一个普遍的做法是建立处理歧视和促进工作中平等的专门机构。⁽²⁸⁾目前，我国从事劳动执法监督检查的机构主要为各级政府的劳动行政主管部门，《劳动法》第9条、第85条专门规定了该机构的性质、地位和职责。但是，由于该机构属于各级政府，其监督检查职能的有效发挥，往往受当地政府的左右，特别是对于各级地方政府实施的地方保护主义的政府歧视性行为，该机构是无能为力的。因此，当务之急，首先是各级政府应该树立正确的平等观、发展观，在涉及有关劳动就业的决策时处理好发展与保护的关系，停止各种针对外来劳动力就业的歧视行为，在保护劳工权利方面，充分发挥政府应有的作用，决不能以牺牲社会个人特别是弱势群体的权益，以换取暂时、表面的繁荣。其次是应该对政府的政策性歧视行为给予有力监督，除法院的监督外，同级人民代表大会和上级政府完全应该有所作为。当然，成立一个权威、高效、专门的“公平就业委员会”是一个更理想的选择。

(五)加强宣传、教育和培训

通过宣传、教育，既能提高用人单位的法律意识，也能提高劳动者的维权意识，防止和减少歧视纠纷的发生。培训主要体现在针对劳动者的各种职业技能的训练，提高劳动者的业务素质和专业应变能力，克服长期以来单技能/单工种的状况，以适应岗位工作的不同需要。