劳动合同的承继问题

第二节　劳动合同的承继问题

劳动合同的承继，并不是《劳动合同法》所原创的制度。《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”

1989年发布的《关于企业兼并的暂行办法》对被兼并企业的职工安置问题作了规定。该办法第9条规定，在当前社会保险制度还不健全的条件下，被兼并企业的职工，包括固定工、合同工和离退休职工，原则上由兼并企业接收，在确定资产转让价格时要考虑这一因素。同时，要积极创造条件，推进社会保险制度的配套改革，逐步过渡到由社会吸收、消化。同年发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》的有关规定有所变化，采用所谓的双向选择原则。该办法第15条规定，对于被出售企业在职职工的安置，实行双向选择的原则，职工或走或留应在成交过程中达成协议。未被购买方录用及自愿离职的职工三个月内的工资和其他福利待遇不变，由购买方负责。⁽⁷⁾

劳动部1995年《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(简称《意见》)第2条第13项规定，用人单位发生分立或者合并后，分立或合并后的用人单位可以依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。如果协商不一致，要么执行原劳动合同，要么解除原劳动合同。但由谁来执行原劳动合同，《意见》规定得比较模糊。2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(简称《解释》)引入承继制度，用来处理因分立、合并而引发的劳动争议案件中的程序性问题。该解释第10条规定：“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”《中华人民共和国公司法》第173条、第175条、第177条对公司合并、分立作了规定。其具体内容是：公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。这里引发的问题是公司合并或者分立后的债权、债务是否包括劳动债权、债务。

《劳动合同法》在现有规定的基础上明确了劳动合同的承继问题。《劳动合同法》第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。这就明确肯定了不管用人单位是分立还是合并原劳动合同的效力，指出原用人单位劳动合同中的权利与义务由分立或者合并后的用人单位享有与承担。

一、劳动合同承继的概念与特征

劳动合同的承继是指作为劳动合同主体一方的用人单位发生变更后原劳动合同的相关权利与义务由变更后存续或者新设立的用人单位概括承受，也即在发生企业分立、合并等企业主体变化的情况下，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行，其实质是一种劳动合同的主体变更，这种主体变更只限于用人单位。劳动合同的承继是根据民法通则演变出来的一种劳动合同主体变化而内容不变的形式，由新主体执行旧合同。⁽⁸⁾从上述概念来看，劳动合同承继的特征是：

第一，原劳动合同的主体发生变化，且只能是用人单位的变化，如果是劳动者的变化，则意味着新的劳动合同关系的建立，旧劳动合同关系的终止。

第二，原劳动合同的内容不变。用董保华教授的话来概括就是“新主体执行旧合同”。

劳动合同承继制度建立的目的是通过原劳动合同权利义务的概括承继来保持劳动合同的连续性，维护劳动关系的稳定，保护劳动者的利益，同时有利于企业、公司组织变动的顺利进行。

二、《劳动合同法》第34条与第40条第3项之关系

《劳动合同法》第40条第3项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前30日书面通知劳动者或者额外支付一个月的工资后，可以解除劳动合同。这里的问题是，用人单位发生分立或者合并是否属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？有学者指出“客观情况”显然包括用人单位和劳动者两个方面的情况，而且应该是指在两方主体存在的前提下的某些情况的变化，并不包含主体本身的变动。⁽⁹⁾

笔者以为，合同依法订立以后双方当事人必须信守，严格履行，合同的履行是实现合同订立目的的途径，只有出现影响合同履行的特殊状况时，才能对合同进行变更或者解除。因此，合同履行是常态，合同的变更或者解除应当是例外，必须有严格的限制，否则，既会影响合同目的的实现，又会造成浪费。劳动合同也不例外，一经依法订立，必须严格遵守，全面履行。劳动合同的变更、解除制度，是劳动合同履行制度之例外或者说变通。《劳动法》第26条第3项、《劳动合同法》第40条第3项都是劳动合同关系存续期间“客观情况发生重大变化”双方当事人对于劳动合同是否变更、解除所作的一种制度安排，有权选择的是该劳动合同的原当事人。劳动部1995年《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(简称《意见》)第2条第13项规定，用人单位发生分立或者合并后，分立或合并后的用人单位可以依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。《意见》用的是“可以”二字，即分立或合并后的用人单位可以与原用人单位的劳动者协商变更原劳动合同，也可以不协商；不协商或者协商不一致的情况下原劳动合同怎么办呢？《意见》没有明定。我们认为劳动合同存续期间发生用人单位合并、分立应当是一种劳动合同主体变更的特殊情况，首先应当通过承继制度来维护原劳动合同的稳定性，由合并或分立后的用人单位承继原劳动合同上的权利义务，即承继为首选；确实有需要变更或解除的理由的，再由原用人单位依据《劳动合同法》第40条第3项规定来处理，但必须支付劳动者经济补偿金。这样避免《意见》规定不明确之尴尬境遇，实现保护在用人单位变更中处于不利境地的劳动者之目的。

三、域外典型劳动合同承继制度之考量

(一)英国

英国对劳动合同承继问题的法律规制，主要体现在1981年《企业转让(劳动保护)条例》中。该条例旨在实施第77/187号欧洲指令，即欧洲经济共同体关于企业转让中员工权利的指令，又称即得权指令。该指令认为有必要在雇主发生变化时为劳动者提供保护，尤其是确保这些劳动者的权利得到保障。其内容主要包括以下四个方面：⁽¹⁰⁾

(1)向受企业转让影响的员工提供保护，主要采用将转让企业员工的权利与义务自动转移于新雇主的方式。

(2)向因为企业转让而被解雇的员工提供保护。

(3)设立了在企业转让发生前向工会代表通知与磋商的义务。

(4)将某些工会权利从转让企业转移于受让企业。

《企业转让(劳动保护)条例》第5条规定，转让企业员工的劳动合同在转让后继续有效，如同该合同是由这些员工与受让企业订立的一样。因此，转让企业员工在转让后自动成为受让企业的员工，防止了企业员工因企业转让而导致的失业。

(二)日本

在日本，劳动合同承继问题根据企业组织形态变化不同，由不同的法律规制。在企业合并形态下，根据日本商法和有限公司法，企业合并中被合并公司之权利义务，应由存续公司或者新设立公司概括承受，即在日本法下，公司合并，个别劳动契约雇主变更，无需经过劳动者同意，原劳动契约由存续公司或新设公司概括承受。⁽¹¹⁾在企业营业转让时劳动合同的承继问题上，日本学界及实务界意见并不一致，但近年主张“雇主有排除留用特定劳工权限，劳工对于雇主留用之决定，亦得表示拒绝”处理营业转让时劳动契约承继问题，逐渐成为主导意见。未针对营业让渡之劳动问题专门立法规范。⁽¹²⁾在企业分立形态下，日本专门立法进行规范——《公司分割劳动契约承继法》(2000年，简称《承继法》)。关于劳动契约承继的规定如下⁽¹³⁾：

(1)由分割公司所雇用，以设立公司所继受营业为主要业务的劳工，如经分割计划书载明其劳动契约由设立公司继受，则在分割效力发生同时，其劳动契约发生转移之效力(《承继法》第3条)。

(2)由分割公司所雇用，以设立公司所继受营业为主要业务之劳工，如未经分割计划书载明其劳动契约由设立公司继受，得于接获通知后起之特定时间内，向分割公司提出异议。劳工提出前述异议者，其劳动契约于分割效力发生同时，由设立公司所继受(《承继法》第4条)。

(3)由分割公司所雇用，从事设立公司所继受营业之劳工(非主要业务)，如经分割计划书载明其劳动契约由设立公司继受，得于接获通知后起之特定时间内，向分割公司提出异议。劳工提出前述异议者，其劳动契约不得由设立公司继受(《承继法》第5条)。

关于雇主商定留用权和劳工拒绝留用权，《承继法》第3～5条作了规定，即雇主有权排除留用特定劳工，但其留用权受到限制，如以从事设立公司继受营业为主要业务的未被留用劳工提出异议，则其劳动契约仍于分立效力发生同时，由设立公司所继受。⁽¹⁴⁾

《承继法》同时也规定公司分立时对劳动者有进行书面通知的义务，以便使公司劳动者就公司分立中的有关事项提出异议或与公司进行协商。⁽¹⁵⁾

《承继法》还规定了集体合同的承继问题。

(三)中国台湾地区

台湾地区“劳动基准法”第20条规定，事业单位改组或者转让时，除新旧雇主商定留用之劳工外，其余劳工应依第16条规定期间预告终止契约，并依第17条规定发给劳工资遣费。其留用劳工之工作年资，应由新雇主继续予以承认。

台湾地区“企业并购⁽¹⁶⁾法”第16～17条对并购后的劳动问题作了规定。其内容是：并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前，以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。该受通知之劳工，应于受通知日起10日内，以书面通知新旧雇主是否同意留用，届期为未通知者，视为同意留用。前项同意留用之劳工，因个人因素不愿留用时，不得请求雇主给予资遣费。留用劳工于并购前在消灭公司、让与公司或被分割之公司工作年资，并购后存续公司、新设公司或受让公司应予以承认(第16条)。公司进行并购，未留用或不同意留用之劳工，应由并购前之雇主终止劳动契约，并依“劳动基准法”第16条规定期间预告终止或支付预告期间工资，并依同法规定发给劳工退休金或资遣费(第17条)。第24条规定，因合并而消灭之公司，其权利义务应由合并或存续或新设之公司概括承受。“公司法”第75条规定，因合并而消灭之公司，其权利义务，应由合并后存续或另立之公司承受。

由上述英国、日本和台湾地区规定来看，在企业组织形态发生变更的情形下，对劳动合同，英国采直接承继之方法，这种硬性规定对劳动者而言当然是十分有利的。日本法则很有特色，不仅商法、有限公司法对于公司合并后的权利义务概括承受作了规定，还专门就分立情形下劳动问题的处理制定特别法——《公司分割劳动契约承继法》，就劳动合同、集体合同的承继问题，劳工和雇主的留用权问题、异议问题、通知等规定得非常详细，使得实践中处理相关问题适用法律时非常便捷。这些做法十分值得我国借鉴。台湾地区可能受日本法制之影响，在劳动合同的承继上也是因企业组织形态之不同变更形式而有不同规定，而且规定得比较详细，对不予留用的劳工如何安置也有较具体的规定。比较中国大陆规定而言，我国的立法，无论是公司法还是劳动合同法或者其他规范，内容简单、粗略，操作性不强。因此，有必要借鉴他域之经验，结合中国大陆实际，对企业分立、合并中涉及的劳动问题作非常详细具体之规定，特别是针对企业分立状态下劳工问题之处理，如劳动者的留用、留用的标准、不予留用时劳动者的异议权、不予留用劳动者的安置(补偿金、退休金、社保费的续接等)，被留用劳动者的选择权与答复期限、集体合同的存续及效力等作出专门规定。

四、企业合并或分立情形下劳动者的权益保护

根据《劳动法》第3条的规定，劳动者依法享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。企业分立或者合并属于企业组织形式的变更，必然会对劳动者的权益带来一定的影响。根据合并或者分立的阶段及实践中易发的纠纷来划分，劳动者在劳动合同承继过程中最需要加强保护的权利是分立、合并前涉及的权利和分立、合并后涉及的一些特殊权利。

(一)企业分立或者合并前劳动者的权利

1.劳动者的知情权与民主参与权

劳动者的知情权是指企业应当将企业合并或者分立的事项或者信息告知劳动者。用人单位分立或者合并，必然会影响劳动者的重大利益，涉及劳动关系的维系或者解除、劳动条件的变化，必须让劳动者知悉。立法应当规定当企业发生分立或者合并情况时提前告知的义务，期限最起码为3个月。《劳动合同法》第4条第4款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。所谓劳动者的民主参与权，是指劳动者通过民主管理组织直接或者间接参与管理所在企业内部事务的权利。《公司法》第18条第2款和第3款规定，公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。公司合并、分立属于改制或者经营方面的重大问题，当然应当听取工会的意见，并提交职工代表大会或者全体职工讨论，听取职工的意见和建议。《劳动合同法》第4条第3款规定，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

2.经济补偿权

经济补偿金是用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单位的法定义务，是“用人单位帮助义务化或法定化”⁽¹⁷⁾，是企业承担社会责任的表现。在企业分立或者合并后，对不予留用或者不愿留用之员工，应当给予经济补偿。

3.员工异议权

从前述日本法、台湾地区的规定来看，对于分立或者合并后企业确实不能继续留用的员工，除预告外，还必须给予他们一定的异议期限，确保其意见有合理的申诉渠道。这也是防止矛盾激化，保障企业改制或改组顺利进行所必需的。

4.拒绝留用权

企业合并或者分立，必然影响企业的文化、工作环境与氛围，影响员工的工作心态，即便被留用的员工，可能基于这些因素而不愿继续留用，因此，法律应当允许员工选择，享有拒绝留用的权利。

(二)企业分立或者合并后劳动者的权利

1.结社权

参加和组织工会是劳动者的一项重要权利。由于企业合并或者分立后企业的员工可能来自不同的企业，员工与员工彼此之间难免有一些偏见，这有可能影响新设公司或者存续公司的工会组织的组建及其活动之开展；也可能存在存续公司工会组织对消灭公司留用员工之歧视问题。因此，不管何种形态之企业组织变更，对留用劳动者的结社权之保障必须给予重视。

2.平等待遇权

这种情况一般发生在发达国家企业对发展中国家企业的跨国并购中。并购后的企业领导基于一种主观的个人偏见，在人员配备和选拔时，对来自不同企业的员工不能以同一个公平合理的标准去判断，而是带着个人偏见去选人用人，这也是一种歧视行为。⁽¹⁸⁾这种歧视常常表现在对留用职工的晋升、培训、职业发展及福利待遇方面给予差别对待。如果被留用的职工没有主人翁的感觉，其工作的积极性就难以发挥，难以融入并购后的企业中，其最终结局是人才的流失。因此，对于合并或者分立后的企业来说，在劳动关系的处理上，营造公平合理的企业氛围是非常必要之举措。