企业内部调职问题

第三节　企业内部调职问题

一、中国大陆关于调职问题研究之概览

调职，有人称为人事调动或人事异动，是企业人事管理制度中极为重要的一环。企业内调职，是指同一企业内长期性地变更劳工职务内容、职务种类或工作地点。职务的含义，从语言学上讲，是指“工作中所担任的事情”，或“职位所规定应该担任的工作”。⁽¹⁹⁾

调职的特点包括：第一，“长期性地变更”，如果只是临时或者暂时地改变工作地点、内容或者职务种类，不视为调职；第二，调职调整的是职务内容、职务种类或工作地点。当然因为职位之调整，难免会影响到被调职者之利益如薪资，但如果仅仅是单纯变更劳动报酬，不视为调职。

基于企业经营需要，调职作为企业人事管理的重要举措之一在所难免。一方面，它是培育管理干部的一种手段。雇主借企业内调职来达到培养劳工职业技能之目的，给劳工提供职业晋升之机会。另一方面，由于调职可能影响劳动者劳动条件之变更，从而影响劳动给付之品质，还可能影响劳工生活的品质。更有甚者，雇主极可能利用调职达到变相解雇甚至惩戒、报复、打击劳工之目的。因此，必须对调职行为进行合理规制。

关于调职问题的研究，笔者通过中国知网查询，截至2009年7月29日，以“题名”“调职”为搜索线索，搜索到18篇文章，其中真正研究调职问题的仅有两篇，实际仅为一篇，因为是同名者在不同刊物上发表的内容相似的文章。其他的文章谈不上研究，仅是现象的罗列而已。武汉大学2009年刚答辩完的一篇关于“企业内调职法律问题研究”的硕士学位论文，网上暂时搜索不到。其他涉及调职内容的，不少是在劳动合同的变更中论及，如沈同仙教授在2006年就一起案例所作的研究中提出，用人单位基于生产经营和组织劳动的需要，应该拥有对企业劳动岗位设定和调整的权利，但这并不意味着企业拥有随时变更劳动者工作岗位的权利。变更劳动者的工作岗位要受到劳动合同约定的限制。当企业劳动岗位的调整需要变更合同约定的劳动者工作岗位时，应该与劳动者协商一致，如果不能协商变更，则可以依法解除合同，再重新招聘所需要的劳动者。⁽²⁰⁾郑尚元教授等在其所著的《劳动和社会保障法学》第11章“劳动合同的履行与变更”中专门就“工作地点与调动”、“职务调整”作了论述。姜颖教授在其专著《劳动合同法论》第15章“劳动合同变更制度研究”中虽未专门研究调职问题，但就劳动合同变更的基本原则提出了她的主张。她认为，变动性是劳动合同的特点之一，劳动合同立法应当正视这种特点，既不能过于强调合同的合意，也不能放任用人单位对劳动合同的随意变更。因为过于强调合同的合意，必然束缚用人单位的手脚，难以应对市场的变化，影响企业的发展；过于强调用人单位的经营需要，又极易使用人单位滥用变更权，侵犯劳动者的合法权益。劳动合同变更时应当坚持：劳动合同的变更是出于工作的需要；变更后的工作是劳动者能够胜任或通过短期培训可以胜任的；变更后的工资待遇及相关待遇不因劳动合同的变更而降低；变更不能给劳动者带来实质的不便。⁽²¹⁾郑尚元教授2008年的新作《劳动合同法的制度与理念》第5章“劳动合同的履行与变更”再次就“工作地点变化与调动”、“工作岗位调整(调职)问题”作了专门的研究。

这些研究表明，随着实践中用人单位随意变更劳动合同内容，侵犯劳动者现象越来越突出，学界对此问题也越来越关注，研究内容越来越全面、深入、细致。

二、日本及台湾地区之调职

(一)日本

日本《劳动基准法》并未就企业内调职问题作出专门规定，但调职在日本企业内部非常盛行。究其原因在于日本特定的劳动力市场长期雇用之习惯。日本长期雇用习惯的特色在于：雇主每年定期雇用当年度大学毕业生后，原则上即在同一集团企业内继续雇用该名劳工至其退休为止；长期雇用的对象以大学毕业的白领劳工为主；在长期雇用习惯下，基于企业内劳动市场的需要，必须培养、开发劳动者的职业能力，使劳动者“人尽其才”，也是为了加强企业内部各部门的人事交流，灵活推动业务开展，因此，日本企业内调职自始以来颇为盛行。⁽²²⁾综合起来说，作为企业调节、调整雇用手段之企业内调职，是一种弹性的人事管理手段，在经济不景气时，可借此避免采取激进的手段；另一方面，在精简企业组织、提升生产力时，灵活运用企业调职，适时填补不足劳动力，也可自然缩编人事、控制定期雇用大学毕业生之数额。⁽²³⁾

近些年由于日本企业盛行重建、重组，企业调职成为调节雇用的主要手段；又因为调职常造成劳工生活上的不便、困难，劳工不服从调职命令而引发的纠纷增多。这些现象引起了日本学界的广泛关注。关于调职的法律性质，日本学者的主要观点有：概括合意说、劳动契约说、调职命令权否认说、特定的合意说。⁽²⁴⁾

1.概括合意说

这是日本最早关于企业内调职完整的学说，由本多淳亮教授所提出。主要内容是：一般来说劳工在缔结劳动契约时已将劳动力的使用概括地委付给雇主，不会就各个具体劳动作直接具体的约定。因此，除非劳资双方已就劳动的种类、形态或工作地点形成合意，否则，个别决定权限由雇主单方面行使。雇主行使企业内调职命令时，只要单方面意思表示即可生效，在法律性质上，调职命令是一种形成行为。但雇主在行使调职命令形成权时，不可漫无节制，必须受到三个要件的制约：

首先，调职具有企业经营上的合理性、必要性；

其次，调职适当考虑到了被调职劳工生活上的利益；

最后，调职命令行使时遵从了诚信手续。

若违反此三要件，即为权利滥用。⁽²⁵⁾

2.劳动契约说

该学说主张，调职如果是在劳动契约预定范围内(如在合意之职种、职务内容、工作地点范围内)时，则调职只是契约履行过程，调职命令仅是劳务指挥权的一种事实行为，劳工当然必须服从。反之，若调职超越劳动契约预定范围，则调职即为劳动契约之变更，应征得劳工同意。即使调职在劳动契约约定范围内，如果调职命令有权利滥用情形，劳工也无服从义务。⁽²⁶⁾

3.调职命令权否认说

该学说强烈认为，雇主并无单方面命令劳工调职的权利，雇主对劳工工作场所与工作内容行使变更命令，属于变更劳动契约内容之要约，必须得到劳工个别的明示或默示合意时，雇主之调职命令才具法律效力。至于劳动契约订立时，虽就工作场所与工作内容无特别约定，但也不能据此认定劳资双方就调职有默示之合意存在，须至工作场所与工作内容决定之阶段，该劳务提供之债务始特定。⁽²⁷⁾

4.特定的合意说

亦即特约说，主张工作场所与工作内容在性质上为劳动契约之要素，必须由劳资双方合意特定，不得由雇主单方面予以变更，因此，雇主发调职命令，即为契约内容之要素变更，必须每次取得劳工同意；或者仅在劳动契约中劳工将工作场所与工作内容的变更或决定权委托雇主行使的明确约定时，雇主才有对劳工调职命令权。当然，就劳资关系实际而言，也不能否认劳资双方就调职有默示合意之可能性，故若该默示合意存在的事实得以证实时，雇主于合理范围内仍有行使调职命令权之余地。⁽²⁸⁾

目前日本学界比较一致的看法采劳动契约说，此为学界通说。⁽²⁹⁾

(二)台湾地区

1.台湾地区调职实践之管窥

台湾地区“劳动基准法”并未就调职问题作出规定，面对层出不穷的调职争议，台湾“内政部”于1985年8月5日以“(74)台内劳字第328433号”发布释示，“劳动基准法实施细则”第7条第1款规定，工作场所及应从事工作有关事项应于劳动契约中由劳资双方自行约定，故其变更亦应有双方自行商议决定。如雇主确有调动劳工工作必要，应依下列原则办理：(1)基于企业经营上所必须；(2)不得违反劳动契约；(3)对劳工薪资及其他劳动条件，未作不利之变更；(4)调动后工作与原有工作性质为其体能及技术所可胜任；(5)调动工作地点过远，雇主应予必要之协助。⁽³⁰⁾此即“调职五原则”之确立。“调职五原则”成为台湾地区法院审理调职争议之重要依据。

2.台湾地区学界之观点

台湾地区学者关于调职问题的研究，其研究历史长，研究的深度、广度较之大陆学者要先进。早在20世纪30年代史尚宽先生的《劳动法原论》就“劳动给付之方法、范围及给付地”有所论及。史尚宽先生指出：劳动给付之方法与范围依团体协约之规定。无团体协约时，依劳动契约上之特约。无特约时，依雇用人之指示。但雇用人之指示须合法。如其指示出于恶意或违反公共秩序或善良风俗或违法或特有害于受雇人之健康时，受雇人无服从义务。雇用人让受雇人从事劳动契约约定以外之劳动时，受雇人原则上可拒绝劳动。但有紧急情形或职业上特别习惯时，不得拒绝其所能给付之劳动。⁽³¹⁾劳动给付地原则上为当事人间所约定。无约定时依雇用人之指定或依劳动之种类习惯而定。雇用人之指定不能完全自由。可见对于调职，史尚宽先生主张遵从契约之约定，未有约定时雇主有调职权并辅之以不得出于恶意或违反公共秩序或善良风俗或违法或特有害于受雇人之健康。⁽³²⁾

陈继盛教授在其著作《劳工法论文集》、黄程贯教授在其所著《劳动法》中对调职问题有所论及。邱骏彦教授的《调职法理之探讨》、刘志鹏教授的《论企业内调职》是目前为数不多的专门深入研究调职问题文章，其内容涉及调职命令的法律性质、雇主的调职是否需征得劳动者同意，如何理解劳动契约之约定，“调职五原则”的妥当性问题等。

这些学者在研究中提出了很有价值的观点，非常值得我们在处理调职问题时借鉴。

三、工作内容变动之规制

《劳动法》第19条规定，劳动合同应具备的条款有：“……(二)工作内容……”《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：……(四)工作内容和工作地点……”什么是工作内容，大陆相关规定并未具体明确。依照一般的理解，工作内容是与工作岗位、职位、具体工种相联系的，直接反映出一个人的工作能力，也是获得劳动报酬的主要考量依据。对于工作内容的含义，也许认为这是大家心知肚明的事情，一般教材和论著中都无解释，倒是一些《劳动法》条文解析性质的材料中偶有解释者：所谓工作内容，是指劳动法律关系指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动。劳动合同中的工作内容条款，可以说是劳动合同的核心条款之一，它是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的缘由，因此必不可少。⁽³³⁾也有的学者将工作内容解释为主要包括劳动者的工种和岗位，以及该岗位应完成的生产(工作)任务、工作地点。⁽³⁴⁾后一种解释将工作地点纳入其中，显然与《劳动合同法》第17条不符。笔者认为，三百六十行，各行各业工作内容皆不同，法律不可能一概而定，只能由具体劳动合同分别约定。总之，工作内容是劳动者完成劳动义务的表现方式，是劳动者在具体工作岗位(如管理类、工人类、技术类等)、通过具体工种(如电工、驾驶员、钳工、锻工等)并通过一定级别完成生产(或工作)任务的综合体，是劳动合同的必备条款。对工作内容的变更，可能是对岗位的变更，也可能是对工种的变动，还可能是对职务级别的变动。实践中，如果涉及劳动者工作内容之调整，劳动合同有同意用人单位变更工作内容约定的，从其约定；无约定的，不得随意变更。如果用人单位确因生产经营之需要而必须变动劳动者工作内容，应当与劳动者协商，征得其同意。

在目前劳动争议案件中，因调职、调岗、调薪等而引发的劳动争议案件占20％～30％。劳动仲裁机构和法院对此态度是：首先承认和保护企业的用工自主权，及允许企业根据生产经营需要对员工调职、调岗、调薪。其次，要防止用人单位滥用用工自主权，强调企业对员工调职、调岗、调薪行为举证说明其具有“充分合理性”。⁽³⁵⁾充分合理性的判断标准有二：其一，从用人单位的角度考虑，企业确因客观情况发生变化或者生产经营的需要，需要合并、增减岗位、职位的；其二，从劳动者角度考虑，员工的身体状况、工作表现与业绩、知识技能水平等与本职、本岗工作的要求不相符合，甚至员工有严重失职行为或者能力不够导致所负责的工作出现重大失误，给单位造成损失或者有必然造成损失的危险等。无论何种角度，举证责任在用人单位，否则，如果不能证明调职调岗的“充分合理性”，将得不到仲裁机关或者法院的支持。⁽³⁶⁾

现实生活中由于我国劳动力市场严重失衡，就业问题异常突出。劳动合同多为用人单位格式合同，劳动者鲜有讨价还价之能力。用人单位常常于劳动合同条款中设定：“甲方(指公司)有权根据工作需要以及乙方(指劳动者)的工作能力、表现调整乙方的工作，乙方必须服从甲方的安排。”对此约定，基于找工作难之现实，劳动者往往被迫接受。如果用人单位基于上述约定而调整劳动者之工作内容，对于该调整行为的效力，可以本着以下原则处理：

(1)是否合法；

(2)是否出于恶意；

(3)是否为企业经营所必须；

(4)调整后工作与原有工作性质是否为其体能及技术所可胜任；

(5)劳动者工资及其他劳动条件是否作不利之变更。

最后，关于在脱密期里对劳动者的岗位的调整问题。脱密期来源于劳动部1996年《关于企业职工流动若干问题的通知》之规定。该通知第2条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容。这里的“一定时间内”一般称为“脱密期”。脱密期内用人单位需要调整劳动者岗位的，一般先将劳动者调离机密部门，安排到不涉及用人单位商业秘密的岗位。在劳动仲裁和司法实践中，一般认为在脱密期内如果劳动者与用人单位没有就调整后的岗位进行约定，则用人单位有权自主安排其工作岗位。⁽³⁷⁾

四、工作地点变动之规制

工作地点，也叫工作场所，是劳动者提供劳动给付行为的具体场所。工作场所的选定，往往是劳动者签订劳动合同时不得不考虑的一个因素。因为在劳动者工作生涯中，无法与家庭、居住地社会生活脱离关系。工作地点反映了择业者对一个地方的偏好与认同，其建立的人际关系，生活方式与习俗，与家人团聚，照顾小孩、老人或者生病亲属，常常是劳动者选择工作场所主要考虑的条件。所以，工作地点也是劳动合同的重要条款(台湾地区学者称之为“重要因素”)。对于工作地点之变动，须征得劳动者之同意，除非集体合同、用人单位规章制度或劳动合同已授权用人单位变更劳动者之工作地点。即便授权用人单位变更劳动者之工作地点，用人单位在变更劳动者工作地点时也须遵守：

(1)不得出于恶意；

(2)为企业经营所必须；

(3)不得因工作地点之变更而产生对劳动者严重不利；

(4)调动工作地点过远，雇主应予必要之协助。

五、雇主恶意调职行为之规制

所谓“恶意调职”是指雇主非基于正当、合理理由而变更劳动者工作内容或工作地点之行为。恶意调职之目的，一般基于没有正当理由而想解雇劳动者或者为避免解雇劳动者之成本，或者作为惩戒、打击、报复劳动者的手段。因此，对于调职行为的规制，一般除征得劳动者同意外，还需辅之以调职之合理性、必要性等原则来限制雇主之调职权。日本、台湾地区学者提出的权利滥用之禁止，也是规制恶意调职的有效措施。除此之外，可以通过引入推定解雇制度⁽³⁸⁾来遏制雇主的恶意调职行为。

所谓推定解雇，是美国的一种解雇保护措施，是指雇主的行为构成对合同义务的根本违反使得事实上雇员无法按照约定继续履行合同而提出辞职的，该雇员认定为被推定解雇。职员主张推定解雇必须向法庭证明下列事实⁽³⁹⁾：

第一，雇主改变了工作条件使辞职成为必要。工作条件的改变并不是指改变雇员从开始工作时业已遇到的不利工作条件，必须是改变既有的工作条件导致工作无法正常开展。

第二，工作条　件的改变必须即时提出以便证明其与雇员的辞职之间存在因果关系，即工作条件的改变必须是导致辞职的直接因素。

第三，工作条　件的改变必须是非常贬低身份，或令人难以接受，或非常不公平，或使工作极度繁重致使任何正常人于此情形下都会辞职。如果雇主由于经营上的原因而不得不作出改变工作条件的决定，雇员不能以此主张推定解雇。同样如果雇员过分敏感而大多数同事对工作条件的改变除了一些抱怨但能接受时，法院可能认定雇员推定解雇证据不足。

总之，雇主改变工作条件使雇员根本不能忍受而有理由认定被迫辞职的，雇员可主张推定解雇。雇员证明推定解雇的成立，对于提起非法解雇之诉的重要性很多，特别是对主张失业补偿金非常重要。因为在美国主动提出辞职的无权请求失业救济补偿金。因此雇员能够证明自己并非主动辞职而是被动辞职(即推定解雇)，则可以请求失业补偿金。

【注释】

(1)王利明：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社1996年版，第317页。

(2)姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第195页。

(3)我国20世纪50年代的高温补贴是每天0.5元的标准，现在有的地方提高到10元/天，有的为7元/天。在没有规定的情况下如果必须高温作业，应当在做好防暑降温的情况下安排劳动生产，其中包括提供降温待遇。

(4)《劳动合同法实施条例》第14条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

(5)黄越钦：《劳动法新论》(修订三版)，翰庐图书出版有限公司2006年版，第119页。

(6)李援：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与适用》，人民出版社2007年版，第106～107页；《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社2007年版，第20页。

(7)引自孙晓茹：《跨国并购中劳工法的规制》，华东政法大学硕士学位论文，2008年，第40～41页。

(8)董保华：《公司并购中的新话题——劳动合同的承继》，《中国人力资源开发》2007年第9期，第80页。

(9)冯彦君：《公司分立与劳动权保障——我国应确立劳动契约承继制度》，《法学家》2005年第5期，第16页。

(10)孙晓茹：《跨国并购中劳工法的规制》，华东政法大学硕士学位论文，2008年，第29页。

(11)黄馨慧：《企业并购中之个别及集体劳动契约》，《劳动基准法释义——实施20周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第190～191页。

(12)黄馨慧：《企业并购中之个别及集体劳动契约》，《劳动基准法释义——实施20周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第192～193页。

(13)王丹丹：《企业分立中劳动者权益的法律保护》，吉林大学硕士学位论文，2006年，第19页；黄馨慧：《企业并购中之个别及集体劳动契约》，《劳动基准法释义——实施20周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第187～210页。

(14)黄馨慧：《企业并购中之个别及集体劳动契约》，《劳动基准法释义——实施20周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第195～196页。

(15)王丹丹：《企业分立中劳动者权益的法律保护》，吉林大学硕士学位论文，2006年，第19页。

(16)依台湾地区“企业并购法”第4条，并购指公司之合并、收购及分割。

(17)董保华：《劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建》，《河北法学》2008年第5期，第44页。

(18)孙晓茹：《跨国并购中劳工法的规制》，华东政法大学硕士学位论文，2008年，第7页。

(19)见《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1616页。

(20)沈同仙：《劳动合同在协商一致的条件下才能变更》，《中国劳动》2006年第3期，第38页。

(21)姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第217～218页。

(22)刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第159页。

(23)刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第162页。

(24)参见邱骏彦：《劳动法裁判选辑》，元照出版有限公司1999年版，第29～32页；刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第164～166页。

(25)参见刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第164页；邱骏彦：《劳动法裁判选辑》，元照出版有限公司1999年版，第30～31页。

(26)参见邱骏彦：《劳动法裁判选辑》，元照出版有限公司1999年版，第31页；刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第165页。

(27)邱骏彦：《劳动法裁判选辑》，元照出版有限公司1999年版，第32页。

(28)邱骏彦：《劳动法裁判选辑》，元照出版有限公司1999年版，第32页。

(29)刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第165页。

(30)刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第157～158页。

(31)转引自刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第181～182页。

(32)刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第181～182页。

(33)参见马原：《劳动法条文精释》，人民法院出版社2003年版，第196页。

(34)左祥琦：《用人单位劳动法操作实务》，法律出版社2002年版，第52页。

(35)石先广：《劳动合同法——您逐鹿职场的利剑》，法律出版社2007年版，第66页。

(36)参见石先广：《劳动合同法——您逐鹿职场的利剑》，法律出版社2007年版，第66～67页。

(37)参见石先广：《劳动合同法——您逐鹿职场的利剑》，法律出版社2007年版，第67页。

(38)也有学者认为，劳动者在我国《劳动法》第32条第2、3项，《劳动合同法》第38条规定的情况下辞职，属于被迫辞职，也是推定解雇制度的内容。本书主张引入该制度，主要是针对用人单位借调职之名而行解雇之实，通过变更劳动者的工作岗位与内容，让劳动者难以接受从而被迫辞职，如“天价清洁工事件”便是如此。

(39)孙晓茹：《跨国并购中劳工法的规制》，华东政法大学硕士学位论文，2008年，第35～36页。