劳务派遣三方法律关系

第二节　劳务派遣三方法律关系

关于劳务派遣三方法律关系，学界作了不少的探讨。因为派遣单位与派遣劳工之间、派遣单位与用工单位之间、用工单位与派遣劳工之间的关系究竟如何，既涉及对派遣劳工的保护问题，又牵涉到派遣单位与用工单位对派遣劳工各自履行什么样的义务，承担多大的责任问题。就目前收集到的资料来看，主张劳务派遣三方间的关系主要有两种学说：一是一重劳动关系说，以王全兴教授和台湾地区学者黄程贯教授等为代表。二是双重劳动关系说，以董保华教授等为代表。对劳务派遣三方关系之不同认识，导致雇主责任分配上之不同结果：“单一雇主责任”与“共同雇主责任”。我国《劳动合同法》关于劳务派遣三方当事人法律关系之规定，基本上采纳了一重劳动关系学说的观点，⁽⁴⁹⁾同时在雇主责任的架构上，在某种程度上吸纳了双重劳动关系学说的意见，主要体现在派遣单位与要派单位的连带责任上。⁽⁵⁰⁾但是，《劳动合同法》这种制度安排并非十全十美，依然存在不足之处，需要完善。

本节重点探讨劳务派遣三方关系中的几个特殊问题。

一、关于劳务派遣协议之性质与内容

关于劳务派遣协议的性质，学界一般公认为民事协议。因为劳务派遣协议的主体是地位平等的派遣单位与要派单位，它们在平等协商的基础上达成关于将派遣单位招募的劳动者的劳动力使用权在一定期限内由要派单位占有、使用与控制的协议，具备民事合同的基本特征。但是，劳务派遣协议并非一般普通的民事协议，而是特殊的民事协议，因为协议的内容涉及第三人——被派遣劳动者的利益。因此，劳务派遣协议的内容不得损害劳动者的利益，必须符合法律规定的基准⁽⁵¹⁾。正因如此，《劳动合同法》第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”

由于劳务派遣用工本身具有临时性的特征，所以，在确定派遣期限时，一定不能过长。到底多长合适，《劳动合同法》第66条仅仅规定劳务派遣一般用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，至于何谓“临时性”，并未明确。同时《劳动合同法实施条例》也未解释何谓“临时性”、“辅助性”和“替代性”，仅仅规定劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。那么，这意味着派遣单位不得将被派遣劳动者以非全日制用工形式派遣到用工单位。至于派遣期限的最长时间，按照以前关于临时用工的有关规定，一般以不超过一年为宜。

关于劳动报酬和社会保险的数额与支付，现行法律有相应规定，必须依照法律规定来确立具体条款。

关于劳务派遣协议中的工作岗位问题，仅能限定在临时性、辅助性或者替代性岗位上。当然，现有劳动法除了必须明确这些基本概念外，立法上还必须明确劳务派遣的适用范围，哪些行业、岗位可以适用劳务派遣的用工形式，或者禁止哪些行业、岗位或领域不得使用劳务派遣用工形式，以遏制目前为规避雇主责任而不分行业、领域、岗位，不分主业辅业，滥用劳务派遣用工，侵害劳动者权益的现象。

劳务派遣协议除了第59条规定之内容外，还必须就被派遣劳动者的用工管理问题作出约定，如约定被派遣劳动者必须遵守用工单位的生产劳动纪律，自觉维护工作生产秩序，服从用人单位的指挥等。这样的约定，一来为用工单位组织管理被派遣劳动者提供了依据，二来让被派遣劳动者知悉了解用工单位的管理制度，以便选择是否接受。

这样规定的理由是：

第一，《劳动合同法》第60条规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”告知的目的是满足被派遣劳动者的知情权，同时也意味着劳动者如不满意劳务派遣协议的内容，他有发表意见的权利或者拒接接受的权利。当然拒接接受的后果可能是没有工作岗位甚至是被派遣单位以不服从管理为由而解除劳动合同。因此，为了保障劳动者的知情权，使第60条之规定真正具有实际意义，必须对这一条规定进行修改，赋予被派遣劳动者异议权。

第二，如前所述，劳务派遣这种用工形式，其实质特点在于劳动力的“雇佣”与“使用”相分离，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。劳务派遣把劳动事务管理活动划分为两部分：一是用工单位负责生产性劳动事务管理，包括派遣员工工作岗位的安置、劳动生产任务的计划、生产环境安全卫生的管理、工作纪律的制定和生产执行情况的监督等；二是派遣企业负责非生产性劳动管理事务，包括派遣员工的招聘、录用、个人档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等。劳务派遣满足了用工单位和派遣员工双方的需要，是适应劳动力市场变化的必然结果。⁽⁵²⁾在具体劳动过程中，用工单位必须建立劳动生产正常运转所必需的工作秩序，这种秩序既是维护劳动生产正常进行的保障，也是在这个过程中提供劳动的劳动者生命与健康的保障。这种秩序的建立，必须赋予用工单位组织生产、管理劳动的权限。否则，没有秩序的社会将一片混乱。因此，既然法律规定了用工单位“执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护”的义务，那么，就理所当然暗含着用工单位为了履行这些义务而必须采取的管理手段。这也是为什么要派单位必须具有对派遣劳工的指挥、监督、管理权的原因。既然如此，为什么还有必要在劳务派遣协议中加以约定？约定之目的是为了进一步强化、明确这些权利和义务，使派遣协议的当事人和派遣劳工通过书面的条款更加详细地知悉具体规定，做到明了于心。同时，一旦不服从用工单位的指挥与监督，用工单位可以违反劳务派遣协议为由，要求派遣单位撤回派遣劳工，或者给予惩戒。

除上述内容之外，劳务派遣协议还必须包含哪些内容？邱骏彦教授认为，一般而言，劳工派遣协议所约定之事项，包含劳工从事业务之内容、工作场所、指挥命令相关事宜、派遣所需费用、派遣期间及工作开始日与终了日期、每日工作时间、休息与休假、延长工时事项、安全卫生相关事项、派遣公司与要派公司之责任分担等事项。⁽⁵³⁾

对照我国《劳动合同法》第59条，就会发现《劳动合同法》该条规定内容之欠缺，必须加以完善。因为劳务派遣协议是派遣单位作为派遣劳工的谈判代表、代言人，与用工单位就劳工派遣事宜讨价还价的结果，派遣劳工劳动条件的好坏、劳动保护是否周全，一定程度上取决于派遣单位的谈判能力与谈判内容，也是派遣单位监督要派单位执行派遣协议的依据，因此，劳务派遣协议的内容应当非常详细、具体、全面，以使被派遣劳动者获得尽量好的劳动保护。

二、用工单位指挥监督权的依据

关于要派单位(用工单位)对被派遣劳动者具有指挥监督权的权源问题，学界也有不同观点。一种观点是双重劳动关系说。根据该学说，既然要派机构与被派遣劳动者之间也存在劳动关系，那么，要派机构也是被派遣劳动者的雇主，当然就享有指挥监督权。另一种观点是真正利他契约说。该学说认为要派企业在真正利他劳动契约的法律结构下，对派遣劳工享有独立的、原始的劳务请求权。要派企业因为具有劳务请求权，从而当然享有指挥监督派遣劳工，使其实际履行劳动给付义务所必需的指示权。⁽⁵⁴⁾

我们认为，用工单位之所以享有对被派遣劳动者的指挥监督权，是基于维护生产秩序之需要，其权源来自于两个契约——被派遣劳动者与派遣单位的劳动契约、劳务派遣协议。虽然劳动合同是派遣单位与被派遣劳动者之间就《劳动合同法》第17条所列事项以及用工单位、派遣期限、工作岗位等所达成的协议，但是该项劳动合同中应当约定被派遣劳动者应服从用工单位的管理，听从用工单位的生产指挥等，否则，实际用工单位就无法组织生产。至于劳务派遣协议的内容，如前所述，劳务派遣协议一般包含劳工从事业务之内容、工作场所、指挥命令相关事宜、派遣所需费用、派遣期间及工作开始日与终了日期、每日工作时间、休息与休假、延长工时事项、安全卫生相关事项、派遣公司与要派公司之责任分担等事项。要派机构凭借两份契约，当然享有对被派遣劳动者的指挥监督权。换句话说，用工单位的监督指挥权来自于派遣单位与劳动者的授权。对照我国《劳动合同法》的规定，有必要就劳务派遣协议和被派遣劳动者与派遣单位的劳动合同的内容进行完善，就派遣劳动过程中的劳动管理事项进行明确界定，防止纠纷的发生。

三、用工单位的惩戒权

关于用工单位是否享有对派遣劳工的惩处权，学界有两种不同的看法：

其一，用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动合同，不存在劳动关系，用工单位当然不享有对派遣劳工的惩处权。一旦被派遣劳动者违反用工单位的规章制度、不服从用工单位的指挥与管理，用工单位只能提交派遣单位来处理；或者将该派遣劳工退回派遣单位，要求派遣单位重新派遣其他劳工。

其二，用工单位基于生产组织管理需要，享有对派遣劳工的惩处权。

《劳动法》规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守用人单位劳动纪律和职业道德。《劳动法》的这一规定是针对一般劳动关系下的劳动者而言的。在派遣劳动关系中，被派遣劳动者承担的这些义务，有些可以向具有劳动关系的用人单位——派遣单位来履行，如提高职业技能、遵守用人单位的劳动纪律与职业道德；有些义务则不能向派遣单位履行，如遵守与完成劳动任务相关的规章制度、安全卫生规程，因为这些劳动纪律与劳动安全卫生规程是为了保障劳动任务的顺利完成而制定的，脱离了工作场所与工作环境便没有实际意义。在劳务派遣关系中，被派遣劳动者完成劳动任务的场所、岗位以及劳动资料或者生产工具都是由与之没有劳动关系的用工单位提供的，劳动成果也由用工单位享有，因而，派遣劳动者的这些法定义务的履行，必须在特定的劳动环境或者工作环境中才能实现。其次，促进就业法的平等待遇原则意味着所有劳动者一视同仁地享有劳动法上的权利，平等地履行劳动法上的义务。当被派遣劳动者与用工单位自己招用的正规劳动者从事同样岗位、同样性质的工作时，应平等地享有劳动报酬和福利待遇，并一视同仁地遵守工作场所的有关规则。若派遣劳工无需遵守要派公司之工作规则，在实务上就难免产生要派公司自己雇佣之劳工与同在相同工作场所劳动之派遣劳工间的不同待遇问题，而且可能产生企业秩序维持上的困难。⁽⁵⁵⁾

此外，基于企业生产管理之需要，企业享有生产经营管理权。这种权能包括两大部分，一部分是对物的组织调配权，另一部分是对人的组织管理安排权。用工单位对派遣劳工具有指挥监督权，是其对人的组织管理安排权的内容之一。既然拥有指挥监督管理权，那么必然拥有对不服从指挥监督管理者的查处权，否则，指挥监督权就成为空置权力，难以发挥应有的作用。但是，毕竟用工单位与派遣劳工间没有劳动关系，因此，其惩处权必须受到限制，只能是派遣单位惩戒权的补充或延伸，如涉及派遣劳动者的解雇、报酬等事项的惩戒，必须由派遣单位行使。⁽⁵⁶⁾

四、被派遣劳动者的保密义务、竞业禁止义务

传统劳动关系中，劳动者依据劳动合同的约定，可能负有对用人单位保守商业秘密、竞业禁止义务。保守商业秘密是在劳动过程中掌握用人单位商业秘密的职工应当负有的忠诚义务。然而，在劳务派遣关系中，派遣机构仅仅从事劳动力派遣业务，其主要营业即劳动力租赁，被派遣劳动者的具体劳动岗位和劳动场所并不在派遣单位，被派遣劳动者是不可能知悉派遣机构的商业秘密的，也就不存在对派遣机构承担保守商业秘密的义务，当然也就谈不上竞业禁止问题。但是，被派遣劳动者在实际用工单位——要派机构那里劳动，可能有机会接触要派单位的商业秘密，那么，在此情形下，被派遣劳动者是否应当负有对用工单位的保密义务，承担竞业禁止义务呢？⁽⁵⁷⁾本人认为，既然商业秘密是劳动过程中可能接触的一种商业信息，是一种商业财富，对商业秘密持有人而言具有极为重要的价值，那么，基于保护合法利益原则和职业道德要求，被派遣劳动者有保守在要派单位劳动过程中知悉的商业秘密的义务，这也是对要派单位对被派遣劳动者负有劳动保护照顾义务的回应。至于竞业禁止问题，因为牵涉到被派遣劳动者的就业权问题，必须有要派单位与被派遣劳动者的特别约定，并支付补偿，否则，被派遣劳动者不承担竞业禁止义务。

五、劳务派遣关系中的雇主责任

在劳务派遣三方法律关系中，如何配置雇主责任，世界通行的做法有两种：单一雇主责任、共同雇主责任。

(一)“单一雇主责任”模式⁽⁵⁸⁾

该模式以德国、法国、日本等大陆法系国家为代表。鉴于劳动者与派遣单位之间的关系具有相对的稳定性，而在用工单位的工作具有临时性、变动性即不稳定性的特点，法律拟制派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主，承担主要的“雇主责任”，这是欧洲绝大多数成员国法律规制劳务派遣的共性。⁽⁵⁹⁾同时，法律明确用工单位对派遣劳工承担工作场所的安全与卫生义务。如《德国劳动派遣法》第11条第6款规定，被派遣劳动者在用工单位的许可下所从事的劳动，必须符合有关安全与卫生的规定；用工单位有义务执行有关安全与卫生的规定，阻止职业损害事故的发生，保障有关雇员急救方面的措施到位。如果未能履行相关义务，用工单位将对因此而发生的事件承担责任。为了保证用工单位履行上述义务，德国法律还规定了用工单位的以下义务：

(1)在每次派遣前，确定派遣单位的派遣资格和被派遣劳动者的能力。

(2)履行相关告知义务。告知的内容包括派遣任务的具体内容以及对被派遣劳动者的职业能力要求；被派遣劳动者的工作地点、环境以及职业危害可能性；是否需要以及所采取的必要的个人安全设施；用工单位提供的医疗、急救措施；必要的医疗预防措施；保障被派遣劳动者在新的工作地点知晓有关安全技术。⁽⁶⁰⁾

欧盟《有关补充改善定期劳动契约工或者派遣劳工之安全与卫生保护之指令》(Directive Supplementing the Measures to Encourage Improvements in the Safety and Health at Work of Workers with a Fixed Duration Employment Relationship or a Temporary Employment Relationship，Directive 91/383/EEC)第3条规定用工单位的义务如下：

(1)告知义务。用工单位应确实履行告知被派遣劳动者职场风险的义务。告知的事项包括：国家法令要求劳工所需具备的资格、职业能力或者需经医生的监视，工作职位中特殊增加的风险。

(2)用工单位应提供安全、健康的工作条件。⁽⁶¹⁾

我国《劳动合同法》第62条以义务的形式强制用工单位“执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护”。

由于派遣单位既无相应的固定资产，又不经营具体的实业，吸收和转移劳动风险的能力非常有限⁽⁶²⁾，相对于用工单位而言，其责任能力明显偏弱。为了保证派遣单位承担雇主责任的能力，法律将派遣单位作为规制的重点和出发点，明确其市场准入条件，制定派遣行为规范。⁽⁶³⁾我国《劳动合同法》第57条仅仅规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元，使准入标准过于宽泛，既没有劳动行政主管部门的资格审查规定，又未建立保证金制度，非常不利于派遣劳工的权益保障，实践中带来的危害是非常严重的，给滥用劳务派遣用工打开了方便之门。用工单位可以将派遣单位作为其人事部门，在保留劳动用工权的情形下，将招聘、使用、工资支付和社会保险费负担以及解雇等劳动力使用成本转移给派遣单位，或者直接实施所谓的“逆向派遣”。⁽⁶⁴⁾派遣单位的主要滥用行为是将被派遣劳动者非雇员化。为此，法律应通过一系列措施规范可能发生的滥用行为：

(1)明确劳务派遣的含义、派遣单位和用工单位各自的劳动控制权范围；划分派遣单位、用工单位的劳动保护义务和责任；限定用工单位使用被派遣劳动者的工作岗位、使用期限，禁止专属派遣；规定用工单位违法使用被派遣劳动者将导致“雇佣关系拟制”的后果，保证劳务派遣的本来意义。⁽⁶⁵⁾

(2)加强监管，建立派遣单位营业许可制度和业务报告制度；规定派遣单位应当与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并记载法定的必要事项；或者至少书面告知劳动者派遣劳动的性质以及相关的工作条件和环境。⁽⁶⁶⁾如《法国劳动法典》规定，企业必须向有关主管部门提交申报书并取得相关经济担保后，才能从事派遣业务(第L124-10条)。派遣单位的业务报告内容包括日常经营要素的变化，如营业场所的变更、分支机构的设立、企业关闭、经营者发生的变化等方面。⁽⁶⁷⁾又如《德国劳动派遣法》第8条规定，派遣单位必须每半年向审批机关作一次统计报表，包括被派遣劳动者的基本情况、派遣员工的次数、用工单位的数量、劳动合同的基本情况等。

(3)强化派遣单位、用工单位之间的约束机制，规定用工单位承担一定的补充责任，包括被派遣劳动者在用工单位工作期间的工资支付、社会保险费的承担。⁽⁶⁸⁾

(二)“共同雇主责任”模式⁽⁶⁹⁾

该模式以美国为代表。美国并未制定专门规制劳务派遣关系的法律，实践中法院根据实质控制标准确定被派遣劳动者的雇员身份和对其承担劳动保护义务的雇主。⁽⁷⁰⁾法院主张被派遣劳动者一般属于派遣单位、用工单位的雇员；它们均有义务对被派遣劳动者承担劳动法、社会法上的义务。对于各自的义务范围，如果二者有明确约定的则依约定分配责任，无约定则二者承担连带雇主责任。⁽⁷¹⁾

(三)中国有关劳务派遣“雇主责任”分配制度之评析

《劳动合同法》第5章第57～67条专门规定了劳务派遣的有关事项。关于雇主，第58条明确规定派遣单位是派遣劳工的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。《劳动合同法》就派遣关系中劳动合同的内容、期限、劳动报酬的支付⁽⁷²⁾、派遣单位的告知义务⁽⁷³⁾、跨地区派遣的劳动报酬、劳动条件⁽⁷⁴⁾、劳务派遣适用的岗位等作了具体规定。

同时《劳动合同法》规定了用工单位的义务。其第62条规定，用工单位应当履行下列义务：

(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

(3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

(5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

在规定派遣单位、用工单位法定义务的基础上，《劳动合同法》又规定了派遣单位与用工单位的法律责任。第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

从这些规定来看，在劳务派遣雇主义务与责任的分配上，我国的做法具备“单一雇主模式”的特点，规定被派遣劳动者与派遣单位之间存在劳动关系，派遣单位作为劳动法上的雇主，对被派遣劳动者承担劳动法上“用人单位”的义务。在法律责任体系中，规制的重点是派遣单位而不是责任能力较强的用工单位，也未设置用工单位独立的责任体系，仅仅规定用工单位因为派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害时的连带赔偿责任，明显暴露出对劳务派遣规制之不足：

第一，没有建立针对劳务派遣单位的监管措施。“单一雇主责任”模式将劳动风险从用工单位转移到派遣单位，为了保证被派遣劳动者的劳动权益，必须制定相关规则对其设立、运营进行严格监管，避免派遣单位逃避“雇主责任”。我国《劳动合同法》并没有规定派遣单位的设立许可制和派遣业务汇报制。派遣单位进行工商登记后，其是否具有与注册资本相当的资产、是否依法与被派遣劳动者签订劳动合同并承担相关雇主义务等均无人监管。法律规定，派遣单位违反《劳动合同法》规定损害被派遣劳动者合法权益的，用工单位与之承担连带赔偿责任，这就从另外的角度怂恿了派遣单位逃避自身的义务。⁽⁷⁵⁾

第二，未构建有效的针对用工单位的约束机制，用工单位可通过“劳务派遣”形式规避用工风险。在“单一雇主责任”模式下，法律规定派遣单位承担劳动风险的同时，应采取相应措施，包括提高劳务派遣业的准入门槛、增加派遣用工成本、释放派遣单位的劳动风险、限制派遣用工的适用范围和用工时间、规定用工单位的补充义务和责任。⁽⁷⁶⁾

反观《劳动合同法》，其关于派遣单位的设立条件过于宽泛，无法控制派遣业的发展；关于劳务派遣适用范围的限制过于原则，对何谓“临时性”、“辅助性”或者何谓“替代性”工作岗位，缺乏明确界定，导致实践中大量岗位广泛适用派遣劳工；对用工单位使用被派遣劳动者的期限缺乏限定；对于用工单位的义务和责任问题，《劳动合同法》虽然规定了用工单位承担与工作场所相关的劳动保护义务，但并未设置违反该义务的法律后果作为保障。对于用工单位而言，唯一的约束是“连带赔偿责任”。对于这一点，要派单位完全可以通过派遣协议要求派遣单位提供相应的担保，保证派遣单位履行法定义务来规避。这样一来，用工单位使用被派遣劳动者将没有任何义务和责任，“劳务派遣”完全可以作为企业规避法定雇主责任的有效手段。⁽⁷⁷⁾即便确立了派遣单位与用工单位的连带雇主责任，但在具体责任如何分配上缺乏明确规定，带来的是司法操作上的困惑。

此外，《劳动合同法》第92条仅规定劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，并未规定用工单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害时的责任承担，显然对被派遣劳动者而言极为不利。因为被派遣劳动者的权益受损，许多场合下是由用工单位所致，对于劳动者如何寻求救济，法律处于失控状态。因此，有必要建立针对用工单位的独立责任体系，真正保护被派遣劳动者的合法权益。