国际法的概念与性质

第一节　国际法的概念与性质

一、国际法的概念

(一)国际法的定义

在进入学习国际法这门课程之前，我们首先必须了解和把握什么是国际法这个问题。然而，对于国际法定义的把握并不是很容易，许多国际法学者基于不同的立场和角度，给国际法所下的定义也各不相同。另外，不同的历史时期，我们对于国际法的理解也不一样。最后，国际法是不同于国内法的一种“独特”的法律体系，这个事实也给我们界定国际法带来了一定的困难。说到国际法，我们往往很容易将其与国内法相提并论。如果我们将国内法理解为一种“人际”法，即人与人之间的法律，那么，国际法当然是“国际”法，也就是国家与国家之间的法律。传统国际法曾经认为，所谓国际法纯粹只是调整国家之间关系的法律制度，与我们个人无关，个人只是国际法的客体。从目前来看，个人在一定范围内已经成为了国际法的主体。尽管如此，当代国际法的大部分规则仍然主要规范国家的外部行为，只有极少数部分的规则是约束我们个人行为的，这也使得我们很容易得出这样一个结论：国际法离我们的现实生活好像遥不可及!

然而，我们现在正身处于一个全球化的“地球村”时代，各国人民之间的相互联系和交往已经变得日益频繁，国际法规则正快步向我们走来!因此，如果说传统国际法纯粹是调整国家之间关系的法律制度，那么，今天的国际法已经发生了革命性的变化。除了中国、美国和汤加等主权国家之外，联合国、国际卫生组织、红十字国际委员会、跨国公司、“人权观察”(Human Rights Watch)以及“国际地球之友”(Friends of the Earth International，FOEI)等非政府组织(NGO)，甚至包括我们自然人也在一定条件下、一定范围内成为了国际法的主体，如在国际经济法、国际人权法、国际刑法以及国际人道法领域等，我们个人的身影开始频频出现。第二次世界大战结束后，为了惩处战犯，国际社会于1945年成立了两个国际军事法庭，分别对德国战犯和日本战犯进行了著名的“纽伦堡审判”与“东京审判”，其判决否定了只有国家是国际法主体，个人不可能因为违反国际法而承担国际刑事责任的主张^[1]。个人对于从事危害人类、国际恐怖主义以及海盗等严重国际犯罪行为负有直接的责任，这些事实都说明：在一定条件和范围内，个人在国际法上也可以直接享有权利和承担义务，国际法也正在通过各种方式和途径深刻影响着我们的日常生活。

这样看来，所谓国际法是在国际交往当中形成的，并用来调整国际关系(这种国际关系主要是指国家之间的关系，但又不限于调整国家之间的关系，还包括调整国家与国际组织、个人等之间的相互关系)的一整套有法律约束力的各种规则、制度和原则的总和。

(二)国际法的特征

由以上国际法的定义可知，相对于国内法，国际法在法律关系主体、立法方式、实施方式以及责任承担等方面都有着不同的特征，具体可参见下表：

需要强调的是，国际法是适用于国际社会的法律，国际社会与国内社会有着本质的差别。相对于国内社会，国际社会是一个“无政府状态”的社会，也就是说，国际社会并不存在一个集中和统一的“世界政府”。因此，在国际法规则的制定、国际司法以及国际执法方面都不存在国内法意义上的专门机构，这也决定了国际法不是“世界法”，而是一种不成熟的“弱法”。

(三)国际法的名称及范围

1.国际法的名称

“国际法”这个词，在汉语里又称“国际公法”，当19世纪中叶国际法最早被介绍到中国来的时候，使用的名称就是“万国公法”。后来，到清朝末年，日本使用的“国际法”一词传到中国，很快被接受，国际法便成为普遍使用的中文名称。现在，国际法在英文里对应的词，最经常的表述是“International Law”或者“Law of Nations”，这个名称的出现经历了一个长期的历史发展过程。在古代社会，国际法规则就已经出现了，但那个时期并不叫国际法。国际法的词源最早可以追溯到古罗马法。罗马法由调整罗马人之间关系的市民法(Jus Civile)和调整罗马人与外国人之间关系的万民法(Jus Gentium)组成。而万民法就成为了当时人们对国际法的表述，如“近代国际法之父”——荷兰国际法学家格老秀斯(Hogo Grotius，1583—1645)在其名著《战争与和平法》中即使用“万民法”来指称国际法。1650年，英国牛津大学法学教授苏支(Richard Zouche，1590—1661)在其著作《国际法与法院》中借助西班牙法学家维多利亚所创制的“Jus Inter Gentes”这个罗马法术语^[2]，在英文里，通过类推方式采用了“国家间的法”(Law of Nations)的表述来指称国际法。直到18世纪末，英国哲学家和法学家边沁(Jeremy Bentham，1748—1832)在其著作《道德和立法原理入门》中首次使用“国际法”(International Law)这个名称。由于“国际法”这一名称科学地反映了国际法的本质特征，所以为当时各国普遍接受并沿用至今。值得注意的是，“国际法”一词既用来指具体的国际法规则本身，有时也被用来指“国际法学”这门学科。

2.国际法的范围

事实上，随着经济全球化进程的不断深入和发展，各种跨越国境之间的交往日趋频繁，为了适应这种国际交往的需要，国际法规则体系有了巨大的膨胀和扩张。如果我们从所谓“大国际法”的角度来理解国际规则的话，国际法除了狭义上的国际公法外，还包括国际私法(Private International Law)、国际经济法(International Economic Law)、国际商法(International Business Law)等法律部门。当然，如果没有特别所指的话，一般我们所说的国际法就是指“国际公法”。国际公法、国际经济法、国际商法、国际私法之间的关系非常密切，也很复杂。有时，为与国际私法(Private International Law)相区别，人们才习惯于把国际法称为“国际公法”(Public International Law)。国际私法，狭义上又称“冲突法”(Conflicts Law)，它是指涉及两个或两个以上不同法域的民商事法律对该民商事关系的不同规定，却又竞相要求适用于该民商事关系，从而造成该民事关系在法律适用上产生冲突的现象。简言之，法律冲突就是对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突，其所调整的对象主要是各国涉外的私人之间的关系，而不是国家之间的关系，具体包括财产关系与人身关系两大类。国际经济法所调整的国际经济关系既存在于国家、国际组织等国际公法主体之间，也存在于国家、国际组织等国际公法主体与自然人、法人等国内法主体之间，还存在于自然人、法人等国内法主体之间。国际商法主要是调整国际商事关系的法律规范的总称，而国际商事关系是指含有涉外或跨国因素之平等商事主体之间的各种横向经济关系，其主体主要是私人主体。

(四)国际法的分类

为了进一步加深对国际法概念的理解和把握，我们可以站在不同的角度对国际法进行分类。

(1)按照国际法的历史发展阶段，国际法可以分为古代国际法、近代国际法、现代国际法和当代国际法。古代国际法是指1648年威斯特伐利亚公会之前的国际法，传统国际法是指1648年威斯特伐利亚公会至第一次世界大战为止的、以欧洲为中心的国际法体系；而现代国际法则开始于第一次世界大战的结束到第二次世界大战的结束；当代国际法是指“二战”结束以来的国际法。

(2)按照国际法适用的效力范围，国际法可以分为一般国际法和特殊国际法。一般国际法是对世界上所有国家或绝大多数国家都有拘束力的国际法规则、原则和规范的总称，是普遍意义上的国际法，如国际习惯法。而特殊国际法仅指适用于某些特殊国际关系或仅对于某些少数国家具有拘束力的国际法，如国际条约。

(3)按照国际法适用的空间地理范围之大小，国际法可以分为普遍国际法和区域国际法。普遍国际法是指适用于全球地域范围内的国际法，而区域国际法则是仅适用于某个特定区域的国际法，如欧洲国际法、非洲国际法、美洲国际法等。

(4)按照国际法的表现形式，国际法可以分为协定国际法和习惯国际法。协定国际法是指通过各国间协议来确定其交往的行为规则，或者确认、改变或废止已有习惯规则所形成的国际法原则、规则的总称。条约只能对缔约国具有法律约束力，对非缔约国一般不具有约束力。而习惯国际法则是指通过各国惯常的实践所形成的国际法原则和规范的总称，习惯国际法对所有国家都具有法律拘束力。

二、国际法的性质

由以上可知，相对于国内法律体系，国际法确实是一种非常“独特”的法律体系，它和国内法在制定、实施以及执行等各个环节都存在显著的差异。国际法的这种“另类性”特征使得许多学者、外交家、政治家以及普通民众都对国际法产生了怀疑。许多人认为，国际法不过是一种“国际礼仪”或“国际道德”规范而已。因此，在这里，我们必须回答这样一个问题，国际法在其本质上的性质如何?也就是说，国际法到底是不是“法”?如果是法的话，国际法又是依据什么来对国家产生法律拘束力?

(一)国际法的法律性质

国际法的法律性质实际就是关于国际法到底是不是法的问题。从学理上来看，这是一个比较复杂的问题，不同的学者存在不同的看法。如15世纪意大利著名政治思想家、外交家马基雅弗利、17世纪英国著名政治哲学家霍布斯、19世纪英国分析法学派创始人奥斯汀以及德国古典唯心主义哲学家黑格尔等都从不同角度否认国际法是法。如果我们纯粹按照国内法的标准以及过分倚重权力政治斗争观来看待国际法的话，我们确实将很容易得出国际法不是法的结论。不过，从目前来看，绝大多数学者、政治家和外交家等都认为国际法是法。“有社会，就有法”。国际法是适用于国际社会或国际共同体的法律。相对于国内社会，作为最基本的主体，国际社会里的国家数量比较稀少，并且，也不存在所谓“世界政府”、“世界议会”和“世界法院”等，这些都决定了国际法很容易受国家自身对外政策以及国家力量对比的影响，但不能依此就武断地认为国际法不是法。事实上，从国家的实践以及国际关系的现实来看，国际法是法已经成为了不争的事实，这主要基于以下四个方面的理由：

其一，世界各国政府一般都承认国际法是对国家有法律拘束力的法律。到目前为止，还没有哪个国家公然宣布不受国际法的约束，并且一般都在其本国宪法中直接或间接地规定了国际法对本国的法律效力。而且，各国还通过缔结众多国际法律文件来表达对国际法的认同与接受。另外，国家还通过联合国等国际组织宣示其对国际法的尊重。《联合国宪章》在其序言中就宣称，“创造适当环境，俾克维持正义，尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务，久而弗懈……”另外，联合国自成立以来陆续通过了“关于国际法教学的决议”(1946年)、“关于联合国对国际法教学、研究、传播和广泛了解的援助计划的决议”(1981年)、“关于指定20世纪90年代为国际法十年的决议”(1989年)、“关于在联合国国际法十年内国际法逐渐发展的优先地位以迎接21世纪挑战的多哈宣言”(1994年)等来在世界各国传播和普及国际法。1995年，为纪念“联合国国际法十周年”，联合国在纽约联合国总部还专门召开了国际公法大会^[3]。鉴于国际法教学对于普及国际法的重要性，1997年，国际法研究院也专门通过了“关于国际法教学的决议”。^[4]

其二，国际法主要是国家为了国际交往的需要所制定的一系列行为规范，确定的是国际社会成员之间的权利与义务关系，而这种权利和义务关系本质上属于法律关系的范畴。这种权利与义务关系在各国所缔结的众多条约里体现得尤为明显。如1979年第34届联大通过的《指导各国在月球和其他天体上活动的协定》(《月球协定》)第11条明确规定，一方面，缔约各国有权在平等基础上和按照国际法和本协定的规定探索和利用月球，不得有任何性质的歧视。但同时也宣布月球是全人类的共同财产，各国要承担不得以任何方式据为己有的国际义务。

其三，国际法和国内法一样具有一定的强制性，但人们经常将法律本身的强制性与对法律的强制执行这两个问题混为一谈。事实上，和国内法一样，国际法也具有对国际法主体行为的强制性规范效力，其差异就在于对法律的强制执行的不同处理方式上。国内法实施所依靠的强制方式主要是通过直接建立监狱、警察和军队等专门的暴力人员、机构或设施来加以实现，而国际法的强制力主要是通过国家单个或集体的力量来实现，受侵害国家可对施暴方国家进行单独或集体的报复或制裁等方式来实现自身的救济，如《联合国宪章》第7章规定了对有关国家实施侵略行为的集体制裁措施等。

其四，国际法在国际关系当中尽管有时遭到破坏，但同时在大多数情况下得到了有关国家的自觉遵守。国内法也常常有被破坏的情形，所以不能认为因为国际法在实践中遭到破坏而否定其法律性质。在国家实践中，有关国家破坏国际法的极端事例事实上并不经常，如像2003年美国对伊拉克使用武力的情形，即使当时美国作出了这种严重违法国际法的行为，美国也不遗余力地运用现行国际法来为自己的行为进行辩解。除此之外，我们还应看到这样一个事实，世界各国在国际贸易、国际运输、国际旅游、国际通讯、日常外交与领事关系等领域都很好地遵守了有关国际法规则。

(二)国际法效力的根据

既然国际法是法是不争的事实，那么，国际法到底依据什么对国家和其他国际法主体发生法律效力?或国际法为什么对国家和其他国际法主体有拘束力?换言之，国际法对国际法主体具有约束力的根据和基础是什么?这个问题其实就是关于“国际法效力的根据问题”(The Basis of International Law)。对此，国际法不同学派对于该问题有着不同的回答。

1.自然法学派

自然法学派(Naturalist School)产生很早，早期代表人物之一为西班牙学者弗朗西斯科·德·维多利亚(Victoria，1483—1546)，被后人称为“国际法曾祖父”。该学派盛行于17、18世纪，19世纪以前自然法学派一直占据主导地位，初期受到神学思想的影响，后来摆脱神学的影响，认为国际法是自然法的一部分，国际法之所以有效力是因为以自然法为依据，而自然法是指人类的良知、正义和理性等。该学派主要代表人物为德国的普芬道夫(Pufendorf，1632—1694)，他在1672年的《自然法与万民法》一书中认为，人类理性和人类法律意识是国际法效力的根据。该学派固然很重视国际法在内容上的正义性，但其理论缺乏确定性，将国际法效力的根据归结于一些抽象或者主观的概念，从而使法律规范和道德规则含混不清。因此，人类的良知、理性和共同的法律意识只能为国际法提供道义和伦理上的支持，并不能确定国际法效力的法律依据。到了19世纪，该派学说遭到了越来越多的抨击，也正是在这个时候，实在法学派开始逐渐兴起。

2.实在法学派

实在法学派(Positivist School)出现于17世纪，其早期代表人物为英国牛津大学教授苏支(Richard Zouche，1590—1661)。该学派在19世纪末20世纪初开始取代自然法学派占据优势地位。其主要代表人物为英国法学家奥本海(Oppenbeim，1858—1919)，认为“国家的共同意志”是国际法效力的根据。该学派反对将人类理性这一抽象概念作为国际法的效力根据，主张国际法是建立在习惯和条约基础上，强调国际法是人定法。国家的同意可以是明示的，如体现在国家之间所缔结的条约中，同意也可以是默示的，如体现于国家参与制定国际习惯法规则之中。该学派比抽象的自然法学派前进了一大步，将国际法建立在事实和实践的基础上，强调法律在形式上的有效性。但其对所谓“共同意志”解释不清，忽视了国际法内容的正义性。而且，该学派过于偏重于事实上的有效性，对“共同意志”常常作形式主义的解释，进而忽略了国家间实质上的“共同意志”，即国家间真实的共同意志，由此可能导致这样一个消极后果：即使是一项不平等条约，只要有关国家是依正式程序而订立，该条约也具有法律拘束力。

3.格老秀斯学派

格老秀斯学派(Grotians)因“国际法之父”格老秀斯(Hugo Grotius，1583—1645)创立而得名，又称“折中学派”(Eclectic School)，其代表人物为德国的沃尔夫(Wolff)和瑞士的瓦泰尔(Vattel)^[5]，他们秉承格老秀斯(Hugo Grotius)的主张，认为国际法效力的根据既在于“人类理性”，又在于“国家的共同意志”。也就是说，国际法可分为两类：一是以理性为渊源的国际法，即“自然国际法”；二是根据各国共同的意志所制定的国际法，即“意志国际法”。这个学派承认协定是国际法效力的根据之一，这是应该肯定的，但它依然认为国际法效力的根据首先主要在于自然法，其次才是国家的意志。而且，该学派采取了折中主义的立场，认为“人类理性”也是国际法效力的根据，结果在某种程度上导致了后来西方国际法学说分裂为两个互相对立的派别：自然法学派和实在法学派。

4.新自然法学派

第一次世界大战后，自然法学派在西方国家出现了复兴的态势，被人称为“新自然法学派”(Neo-Natural Law School)，社会连带主义法学派(School of Social Solidarity)和规范法学派(Normativist School)的出现就是这一学派的两个分支流派。

社会连带主义法学派是社会学法学派的一个支派，其主要代表人物是法国法学家狄骥(Léon Duguit，1859—1928)，认为社会连带关系不是道德义务，而是一个永恒不变的事实，即人们必须生活在社会中，必然具有社会连带关系。这种关系包括“同求”的连带关系，即人们有共同需要，只能通过共同生活以满足这种需要，以及“分工”的连带关系，即人们有不同的能力和需要，必须通过相互交换服务以满足这些需要。因此，国际法的根据是社会连带关系的事实，并由统治阶级把这种连带关系的事实制成条约或其他法律的形式，于是“各民族的法律良知”成了国际法的唯一根据。

规范法学派或纯粹法学派的主要代表人物为奥地利法学家凯尔森(Kelsen，1886—1973)，认为国际法与国内法同属一个法律体系，其中的法律规范有不同的等级，每一级规范的效力来自上一级规范，国际法规范高于国内法规范，“最高规范”是由人类的法律良知所产生的“约定必须遵守”这个基本规范，而此基本规范的效力不在法律本身，而在法律之外。

5.新实在法学派

新实在法学派(Neo-positivists)又称“现实主义法学派”，其主要又包括两种学说：一是权力政治学说(Theory of Power Politics)，其主要代表人物是美国学者汉斯·摩根索(Hans J.Morgenthau，1904—1980)和英国学者乔治·施瓦曾伯格(Georg Schwarzenberger)，他们主张国际政治中的“势力均衡”是国际法存在的基础，强调政治势力对国际法的决定作用，权力是国际政治和国际法的核心，国际法的效力根据来自“势力均衡”。必须承认，国际法虽与国际政治有密切的联系，但是单纯从国际政治来说明国际法的效力根据，实际上会有将政治权力处处凌驾于国际法之上的危险。二是政策定向学说(Policy-oriented School)，产生于20世纪60年代，其主要代表人物为美国耶鲁大学的梅勒斯·麦克杜格尔(Myres McDougal)和哈诺德·拉斯维尔(Harold D.Lasswell)两位教授。他们认为国家权力表现为政策，国际法效力因而取决于国家的对外政策。事实上，国际法与各国外交政策虽有密切联系，但并不等同于外交政策。总体来看，这两派学说基于实用主义的立场都很容易否定国际法在国际关系中的应有价值和地位。

6.我国学者的观点

我国大部分国际法学者认为，国际法效力的根据是“各国协调意志”。这个意志并不是某个国家的意志，也不是各国的共同意志，而是各国的意志经过协调而取得的一致。而且，现代国际法调整范围扩大了，人类的共同利益已越来越突出，国际法效力的根据不但在于各国自身利益相互之间的协调，而且还在于各国与全人类共同利益之间的协调。