国际不法行为的责任

第二节　国际不法行为的责任

国际不法行为是指国际法主体违背国际义务的行为。任何国际法主体对其国际不法行为都应当承担国际法律责任。鉴于国家是国际关系的主要参加者，以下主要讨论国家对其国际不法行为的责任问题。

一、国家责任的构成要件

根据1979年《关于国家责任的条文草案》和2001年《国家对国际不法行为的责任条文草案》的规定，国家对国际不法行为承担责任，必须具备两个条件：一是该行为依国际法可归责于国家，即主观要件；二是该行为违背了该国所承担的国际义务，即客观要件。

(一)行为可归责于国家

国家是国际法的主体，同时也是一个抽象的实体，国家本身不能采取任何行动，国家行为最终要通过国家机关或者个人的行为来表现，国家意志也是通过这些机关或个人的行为体现出来。代表国家行事的机关或个人，其行为的法律后果当然由国家来承担。所以，首先要确定，谁有权代表国家?什么行为可视为国家行为?确定一个行为是否属于国家行为，只能依据国际法来判断。国家不能以国内法上的理由来否认某一行为的国家性，以逃避其国家责任。概括起来，国家责任的主观要件具体可分为国家机关本身的行为和其他可归因于国家的行为两大类。

1.国家机关本身的行为

国家机关的行为构成该国的国家行为，这已是现代国际法中普遍接受的规则。根据《国家对国际不法行为的责任条文草案》第4条规定“任何国家机关，不论行使立法、行政、司法职能，还是任何其他职能，不论在国家组织中具有何种地位，也不论作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性，其行为应视为国际法所指的国家行为；机关包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体”。所以，一个国家不论实行联邦制还是单一制，不论实行三权分立还是议行合一，只要依据国内法规定，该机构具有国家机关的地位，不论是何种职能、何种地位的机关，其行为都属于该国的国家行为。

若依据国家机关的职能来划分，国家机关主要应包括以下几种：

(1)立法机关。立法机关引起国家责任的不法行为主要有两种情况：一是制定了与该国所负担的国际义务相抵触的法律。如甲、乙两国订立的双边条约中规定了相互给予对方国民以国民待遇，但甲国立法机关通过的一项法律，其中包含对外国人歧视待遇的条款，即属于违反国际义务的行为。二是没有制定为履行该国所负担的国际义务所必需的法律。如果中国加入WTO后，没有将WTO协议中的国家义务转化为国内法，那么也是违反国际义务的行为。

(2)行政机关。行政机关主要代表国家与外国进行交涉，是参与国际关系最多、最直接的机关，因而其与国家责任的关系也最为密切。因此，行政机关的一切行为都应归于国家。

(3)司法机关。司法机关的国际不法行为主要涉及拒绝给外国人提供应有的司法保护，即司法拒绝，包括司法机关拒绝对外国人的审判，或不受理外国人的诉讼，或即使受理了外国人的诉讼并进行了审判，但不正确地运用诉讼程序，或作出显然不当的判决，或执行机关故意不执行判决等。

此外，国家机关的行为都是由个人实施的，因此，代表国家行事的个人的公务行为也应归于国家。比如，国家元首是国家的代表，政府首脑是国家最高行政机关的首长，外交使节是派遣国在接受国的代表，他们的行为都应归于国家。这种具有明确代表国家身份的个人与国家机关没有实质区别，《国家对国际不法行为的责任条文草案》第4条第2款也明确规定，“机关包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体”。实践中，对他们的行为一般不做区分，不论官方场合还是私人场合的行为，都视为国家行为，只要构成不法行为就会产生国家责任。还有，国家机关中的公务员，不论职位的高低，只要以公务员身份所作的职务行为，都是代表国家行事，属于国家行为。对于国家公务员要注意区分官方行为和私人行为，他们的私人行为不应要求国家承担责任。

对于国家机关或代表国家行事的个人其越权行为或违背指示的行为是否应视为国家行为的问题，根据《国家对国际不法行为的责任条文草案》第7条的规定，国家机关或经授权行使政府权力要素的个人，只要是以国家机关或国家机关代表的身份行事，即使逾越权限或违背指示，其行为仍应视为国际法所指的国家行为。

2.其他可归因于国家的行为

(1)经授权行使政府权力的其他实体的行为。国家机关之外的其他组织，经国内法授权行使政府的一部分权利，如果该组织以此种身份行事，其行为应归于国家而成为国家行为。例如，国营或私营的航空公司可能被授权行使有关移民管制或卫生检疫的政府权力，在行使政府权力的范围内，其行为应视为国家行为。

(2)别国或国际组织交与一国支配的机关的行为。《国家对国际不法行为的责任条文草案》第6条规定，“由另一国交由一国支配的机关，若为行使支配该机关的国家权力要素而行事，其行为依国际法应视为支配该机关的国家的行为”。比如，乙国受到他国侵略，为行使集体自卫权，甲国派遣一支武装部队支援乙国，若该部队受乙国的调遣、指挥，那么其行为就应归于乙国，而成为乙国的国家行为。根据草案第6条的规定，被派遣机关的行为归属于接受国，应满足三个条件：第一，所指机关必须拥有派遣国机关的法律地位；第二，该机关交由接受国支配，受接受国管理；第三，该机关的行为必须包含行使接受国政府权力的因素。^[5]

(3)叛乱运动机关的行为。一般来说，在一国领土内的叛乱运动机关、叛乱团体的行为不能视为该国的国家行为，因为叛乱机关独立于现行政府，甚至是以推翻现行政府为目的，所以国家不能对其组织、活动实施有效控制，也不能要求国家对其行为承担责任。然而，如果叛乱运动成功地推翻了旧政权而建立了新政府，叛乱运动的行为应视为是该国的行为，而如果是成功地建立了新国家，叛乱运动的行为应归于该新国家。

(4)私人的行为。私人的行为不可归于国家，这是一般原则。然而，这并不表明私人行为与国家责任毫无关系，在特定情况下，国家对私人的行为承担责任。国家对其境内的外国人负有给予保护的国际义务，如果一国由于疏于防范而致使外国或外国人的人身、财产受到损害，或者在侵害行为发生后，国家没有及时采取有效措施加以制止，也没有给予受害人以适当的救济，国家即应承担国际法律责任。比如，在1979年美国驻德黑兰外交和领事人员案中，开始占领美国大使馆虽然属于伊朗武装分子的个人行为，但是伊朗当局对美国使馆没有给予必要的援助和保护，后来更支持了武装分子的行为，这都违反了国家对他国使领馆及外交人员给予特别保护的国际义务，构成国家在国际法上的不法行为。

此外，根据《国家对国际不法行为的责任条文草案》的规定，私人行为如果实际上是按照国家的指示或在国家指挥、控制下行事的，则其行为应归于国家；私人在官方当局不存在或缺席和在需要行使政府权力的情况下，实际上行使这种政府权力的行为应视为国际法所指的国家行为；如果国家对从事时不归于国家或不可能归于国家的私人行为，事后予以确认、表示接受，并当做其本身的行为，则该行为也应视为国家行为。

(5)一国牵连入他国的国际不法行为。各国独立实施的不法行为，应由各国独立承担责任，但在特定情况下，国家因牵连入他国的国际不法行为，则应对他国的行为负责。具体包括三种情形：①一国援助或协助他国实施国际不法行为。一国对他国的援助或协助，如经确定是为了使他国(接受援助或协助的国家)从事国际不法行为，则该项援助或协助本身构成国际不法行为，应由援助国或协助国承担国际责任。接受援助或协助的国家，也应对其本身实施的国际不法行为承担责任。比如，一国为他国所实施的侵略行为提供武器装备和经济援助，则两国都应对其实施的国际不法行为承担责任。②一国指挥或操纵他国实施国际不法行为。不仅实际从事国际不法行为的国家(被操纵国)应对其行为承担国际责任，而且指挥国或操纵国也应对被操纵国的行为负责。这在历史实践中多发生于存在保护关系或附庸关系的国家之间。③一国胁迫他国实施国际不法行为。不论实施胁迫的根据如何，也不论采取何种方式，只要由于实施胁迫，使被胁迫国违背自己的真实意愿从事国际不法行为，则胁迫国应对该行为承担国际责任，但这并不妨碍被胁迫国按照有关规则承担相应的国际责任。

(二)违背国际义务

构成国家不法行为的另一个条件是，该项国家行为是违背国际法义务的行为。一国违背国际义务是指一国的行为不符合国际义务对它的要求，不论其所承担的该项义务是来源于国际条约、国际习惯或国际法的其他渊源。国家违背国际义务的行为，既包括以作为的方式积极地违反国际法规则，也包括以不作为的方式消极地不履行应承担的义务。并且，所违背的必须是对国家现行有效的义务。因此，一国不符合国际义务的行为必须在该项义务对该国有效期内作出，才会产生相应的国际责任。

一切违背国际义务的行为都是国际不法行为，根据所违背义务的性质和程度的不同，国际不法行为可分为一般国际不法行为和严重国际不法行为。2001年《国家对国际不法行为的责任条文草案》规定，严重国际不法行为可定义为严重地或系统地违背依国际强行法规范所应承担的义务的行为，对严重国际不法行为所建议的特定后果只是各国合作制止这种违法行为，不承认，也不协助、不援助保持这种违法行为造成的状况等。

二、国家责任的免除

行为的不法性是产生国际不法行为责任的根据，如果一国行为的不法性已被排除，就不能构成国际不法行为，更不会产生国际法律责任。从国际实践来看，排除行为不法性的情况主要有以下几种：

(一)同意

受害国以有效的方式表示同意(Consent)加害国实行某项与其负义务不符的特定行为时，即排除加害国行为的不法性，从而免除其法律责任。反过来说，如果没有受害国的同意，加害国的特定行为就是违背国际义务的不法行为。比如，外国飞机擅自进入我国领空属于违法，但如果征得我国同意，则排除其行为的不法性。以同意方式排除特定行为的不法性，应符合以下几个条件：

(1)同意必须是受害国真实意志的表示，不得带有强迫、欺诈的因素。历史上帝国主义国家借“同意”之名而行侵略之实，对弱小国家进行侵略、干涉的例子不胜枚举。

(2)特定行为必须在受害国同意的范围内。比如，我国虽然同意他国民用飞机飞越我国领空，但并不得排除他国军用飞机飞越我国领空的不法性。

(3)同意不能排除基于国际强行法而产生的义务。国际强行法是各国必须遵守的一般国际法规范，国家不能通过任何方式来排除强行法的适用，当然也不能以同意排除强行法的义务。

(二)对抗措施

对抗措施(Counter Measures)，也称为“反措施”，是指受害国针对他国的国际不法行为而采取的与自己所负担的国际义务不相符合的对抗行为。这种行为虽然违背了该国所承担的国际义务，但是由他国在先的不法行为所引起，因而排除其行为的不法性。对抗措施按其性质可分为一般的对抗措施和自卫行为。一般对抗措施是由对方的一般国际不法行为所引起，受害方也只能采取相应的非武力措施来对抗，比如进行贸易报复、断绝外交关系。自卫行为则是由于受害方遭到对方的武力攻击或侵略时，所采取的相应的武力反击措施。自卫权的行使是为了维护国家的主权和领土完整，同时应符合《联合国宪章》的规定。不论是一般的对抗措施，还是自卫行为，在适用时都必须遵守国际法，有针对性并且适度，不得以实施对抗措施为由而给对方造成过度的侵害，否则会转化成不法行为。

(三)不可抗力或偶然事故

一国不符合国际义务的行为，如果是由于该国无法预料或无法控制的事件所导致的，以至于该国实际上不可能按照其义务行事或不可能知道其行为违背国际义务，则其行为的不法性予以排除。如由于发生地震而致使一国境内的外国人的生命、财产受到损害；由于海上风暴导致一国军舰发生故障而误驶入他国领海内等。在不可抗力和偶然事故之下，国家并不是故意不履行国际义务，而是超出国家的控制范围，事实上无法履行，或根本不知道自己的行为违反国际法，所以应排除其行为的不法性，免除其国际责任。

(四)危难或紧急状态

危难(Distress)是指代表国家行事的机关或个人在极端危难的情况下，为了挽救其生命或受其监护之人的生命，除此之外别无他法而作出违背国际义务的行为，该行为的不法性应予以排除。紧急状态(Necessity)则是指一国遭到严重危及国家生存和根本利益的情况下，为了应付或消除这一严重紧急状态而采取紧急措施所作出的违背国际义务的行为，该行为的不法性也应予以排除。^[6]对危难和紧急状态下违背国际义务行为的不法性的排除，除要求情况紧急别无他法之外，还要求危难或紧急状态不是该国自身造成或在该国协助下造成，并且违背义务的行为不得造成比危难同样或更大的灾难或危及他国的根本利益，否则不排除其行为的不法性，行为国应承担全部或部分国际责任。

三、国家责任承担的形式

国家的国际不法行为一经确定，就会产生国家的国际责任，即在加害国与受害国之间形成一种新的权利、义务关系。在这种关系中，加害国应承担与其行为相适应的国际义务，而受害国便因此而享有相应的国际权利。

根据国际实践以及国家责任条文草案的规定，国家对其不法行为承担责任的具体形式主要有以下几种：

(一)继续履行

《国家对国际不法行为的责任条文草案》第29条规定“本部分所规定的一国际不法行为的法律后果不影响责任国继续履行所违背义务的责任(Continued Duty of Perform)”。所以，当加害国不履行其对受害国的国际义务，并且两国之间在先的国际法律关系有效存在并未终止的情况下，受害国除可通过要求赔偿的方式来弥补自己的损失外，还可以要求加害国继续履行其法定义务。

(二)停止和不重复不法行为

当国际不法行为是一个持续性的行为时，责任国有义务停止该行为，并在必要时提供不重复该行为的适当承诺和保证。

停止不法行为(Cessation)对于减小该行为造成的损害性后果具有重要意义。当不法行为具有持续性，若等到该行为结束之后再开始追究行为国的责任，该行为已经对受害国造成了严重的损害，而若能及时停止该不法行为，则能将损害降低到最小限度。比如，停止侵略行为、释放扣留人质等。停止不法行为只适用于具有持续性质的行为，若该不法行为不具有持续性或者已经完成，则不发生停止的问题。并且，停止不法行为不影响被停止行为已经引起的国际责任，只是可能减轻其责任。停止不法行为是为了减少已经发生的损害，而承诺和保证不重复(Non-repetition)的着眼点在将来，是为了预防将来可能发生的不法行为，对责任国义务履行的保障。

(三)赔偿

在国际法上，赔偿(Reparation)是个集合概念，具体它可包括以下三种赔偿方式：

1.恢复原状

所谓恢复原状(Restitution)是指把被侵害的事物恢复到不法行为发生前存在的状态。如归还侵占的他国领土、归还在战争中掠夺的他国财产、恢复被非法移动的边界界标等，就属于恢复原状。第二次世界大战后，1947年签订的对意、匈、保、罗、芬五国的和约中，就包括有返还条款，规定上述五国应将所有用掠夺或其他不正当方式从所属国家领土内移走的一切财产、物质及其他文化物品归还原所有国。当然，恢复原状不是一种绝对的责任形式，它也要受到两个条件的限制：一是并非实际做不到。恢复原状适用于被侵害的事物尚存并保存完好或虽被破坏但可通过各种方法进行修复或制作替代物的情况。如果恢复原状已成为不可能，或恢复原状的代价远远超过被损害物原来的价值，比如应归还的财产已完全灭失，则不能采取这种责任形式，而只能要求责任国通过其他方式来承担法律责任，比如补偿。二是受害国从恢复原状所得到的利益必须与对责任国造成的负担成比例。如果恢复原状对责任国所造成的负担大大超过受害国可能得到的利益，则有违公平合理原则，而不适宜采取此种责任方式。

2.补偿

在恢复原状不可能或不足以赔偿致害国的不法行为造成的损害时，致害国有义务提供补偿。补偿(Compensation)是指致害国对受害国的物质损失给予一定数量的货币或实物，以实现国家责任。补偿是国际实践中采用最为普遍的一种赔偿方式，比如，1999年以美国为首的北约轰炸中国驻南联盟大使馆事件发生后，中美双方就中方人员的伤亡及财产损失的赔偿问题以及大使馆的赔偿问题分别达成协议，美国分别向中国政府支付450万美元和2800万美元的赔偿金。

在传统国际法理论和实践中，金钱赔偿被认为具有惩罚性，因此赔偿数额可以不受实际损害数额的限制。但在现代国际法上，很多国际判决或裁决都明确拒绝了惩罚性损害赔偿的要求，表明金钱赔偿的补偿性质已为多数学者、国家接受。在《国家对国际不法行为的责任条文草案》中第35条、第37条都强调了赔偿的比例性，即赔偿应与不法行为所造成的损害后果相符合，而不能大大超过实际损害后果。

关于补偿的范围，并没有统一的标准，从各国实践来看大多倾向于对于不法行为所造成的直接损失和间接损失都应给予补偿。《国家对国际不法行为的责任条文草案》也规定“补偿应该弥补在经济上可以评估的任何损害，包括可以确定的利润损失”。

3.抵偿

抵偿(Satisfaction)是对国家的精神损害或非物质损害的赔偿。在实践中，致害国对受害国尊严进行的侵害，如侮辱他国国旗、国徽、侵犯他国外交代表的特权和豁免等，在这种情况下致害国通常会采用抵偿的责任方式使受害国获得精神上的抚慰。抵偿又包括承认不法行为、表示遗憾、正式道歉，以及其他合适的方式。在国际上使用得最普遍的抵偿方式是道歉。道歉可以用口头方式表示，也可以用书面方式表示，正常的道歉通常由责任国的外交机关或驻外机构向受害国作出。比如，对2001年发生在中国南海的中美撞机事件，在中国政府的强烈要求下，美国驻华大使代表美国政府向中国外交部递交了道歉信，对其侵犯中国领空和主权的行为以及造成的严重后果表示正式道歉。有时道歉还可以采取象征性行为，如向受害国国旗致敬。抵偿应当与责任国的不法行为所造成的损害后果成比例，而且不得采取羞辱责任国的方式。

(四)限制主权

限制主权(Limitation of Sovereignty)是指限制致害国主权或某些方面主权权力的行使，这是国家责任形式中最严厉的一种，它主要针对实施了武装侵略、破坏国际和平与安全等严重国际不法行为的国家。

限制主权包括全面限制主权和局部限制主权。全面限制主权是指在一定期间内对责任国实行军事占领或军事控制，并代行国家的最高权力。比如，第二次世界大战后，为了惩罚侵略者以及防止侵略势力再起，在一定时期内由苏、美、英、法四国对德国实行分区占领，共同行使德国的最高权力。局部限制主权是指在一定期间内对责任国某些方面的主权权力进行限制或控制。比如，1991年海湾战争结束后，鉴于伊拉克武力入侵科威特的侵略行径，联合国安理会作出一系列决议，要求销毁和限制伊拉克的核武器、生化武器，这是对其国家主权进行的局部限制。

上述的国家责任形式可以单独采用，也可以合并采用，这取决于国际不法行为的性质和程度以及受害国的要求。