反垄断法涉及的域外因素

三、反垄断法涉及的域外因素

在反垄断领域具有涉外因素的垄断行为主要有包括以下五种：

（1）国内经营者在境外实施的违反国内反垄断法的垄断行为；

（2）外国经营者在境内实施的违反国内反垄断法的垄断行为；

（3）外国经营者在境外实施的，但在境内完成，或利用分支机构在境内实施的违反国内反垄断法的垄断行为；

（4）分别位于境内外的具有控制、支配关系的两个独立的实体在境内实施的违反国内反垄断法的垄断行为；

（5）外国经营者在境外实施的对国内产生某种程度影响的违反国内反垄断法的垄断行为。

对于第（1）、（2）种情形，国内可以依据属人原则和属地原则适用其反垄断法，且具备充足的国际法依据，亦为国际社会所普遍接受，因而不涉及严格意义上的反垄断法域外效力问题。后三种情形都不发生在境内，行为主体的国籍也没有与国内发生任何联系，行为在国内也未产生直接的侵害后果，因而适用国际法上公认的传统属地原则、属人原则均不能解释其域外效力问题。我们通常所说的反垄断法的域外适用仅是针对后三种情形而言的。

针对第（3）种情形，如前所述，试图通过管辖上的属地原则的扩张来寻求反垄断法的域外效力缺乏充足的国际法依据。从国际私法角度分析，契约的准据法以缔约地法为主，同时兼采履行地法。而垄断行为是通过协议的方式达成的，也就是说这也是一种契约式的限制竞争行为，依据支配契约的准据法，适用履行地法管辖具有一定的合理性。但该原则要求有多大程度的行为在境内实施才能采用履行地原则存有很大分歧，如果对境内行为程度要求过高，会抑制该原则功能的发挥，但如果过于灵活地认定协议的实际履行地，将会导致反垄断法域外管辖权的滥用。

第（4）种情形是欧洲法院采用的反垄断法域外适用原则--单一经济实体原则。它是专门针对跨国公司垄断行为的规制原则，即在共同体市场内的子公司，根据共同体市场外的母公司的指示在共同体市场内实施了垄断行为时，可视子公司与母公司在经济上是一个单一体，欧盟反垄断法不仅可以适用于子公司，还可以适用于其境外的母公司，从而将子公司的行为归责于其母公司。这是根据母公司与子公司的控制、支配关系，或根据代理学说，让母公司对其失去自主性的子公司的行为承担责任，从而实现反垄断法的域外适用。在没有立法规定的情况下，以“代理”为根据，或依“经济实体论”，让母公司对其失去自主性的子公司的债务负责的观点是可以接受的。但是，这一原则在适用过程中也存在诸多问题：首先，该原则运用需取决于法院地国对揭开法人面纱理论的态度与实践，如果国内法上无这方面的规定，则势必会增加反垄断法适用上的不可预见性；其次，母公司与子公司之间的控制、支配关系以及母公司的控制权与子公司的垄断行为的关系均无法明确衡量，加上实际操作中很难明确否定跨国公司各实体的独立人格和法律地位，所以该原则适用范围较小，且适用过程中也充满不确定性。

第（5）种情形下反垄断法的域外适用能否成立也是有问题的。根据国际私法的一般原理，行为适用行为地法，并且行为地可以分为行为实施地和结果发生地，似乎可以把这种情形视为一种特殊的地域管辖。但由于主张这种管辖时往往对行为人无法施加实际控制，所以这种属地管辖很难获得优先地位，这与通常情况下属地管辖优先适用原理不协调。于是，更多国家将其称之为效果原则。

为了寻求反垄断法域外适用制度的合法性基础，有关国家和组织提出了各种理论，虽然各有其合理性，但均因缺乏充分的国际法理论的支持，不能使问题得到圆满解决，并且在国际上引起了强烈的争议和法律冲突。