反垄断双边协议的主要内容

四、反垄断双边协议的主要内容

各国的双边反垄断协议既确定了相互之间已经实现了趋同性的范围，又确实能够反映协议国之间的特殊的双边关系。我们通过对1991年以来的10个国家间反垄断协议，可以看出其在篇幅上一般都是在11-13条之间，其中的第一条都是由目的和定义所构成，最后一条都是关于所签订协议的效力和终止期限的规定。对其余各条的规定，虽然在排序上不完全一致，但其所规定的主要目的却是相同或者相似的，有些仅仅是在文字表达上的有些差异，而实质内容上是完全相同的。下面我们进行具体讨论。

（1）关于通知。国家间反垄断协议的第2条都规定了关于“通知”的基本原则。即双方应对各自所采取的、可能对另一方的重要利益产生影响的行动时，应相互通知对方。

（2）关于合作和协调行动的规定。双方承诺在他们实施反垄断行动时，并在符合双方的法律和重要利益的情况下，反垄断执行机构之间相互提供帮助的“合作原则”和在实施与具体案件有关的反垄断行动中的“协调原则”。

（3）关于积极礼让。^[28]根据协议，任何一方当其实施行动的时候都应通知另一方，并与另一方就协议中所确定的事项进行磋商。如果一国的重要利益受到发生于另一国境内的限制性竞争行为所影响，则受影响的一方（请求方）可以通知并要求另一方（被请求方）的反垄断执行机构发起适当的反垄断实施行动；该通知必须尽可能详细准确地将有关的限制性竞争行为和该行为对自己的（请求方）重要利益所带来的影响的情况提供给被请求方。

（4）关于冲突的避免。双边协议双方承诺在实施反垄断行动中的各个阶段，在与他们的法律和重要利益相适应的情况下，应考虑对方的重要利益。避免冲突是国际公法的礼让概念在反垄断领域中的具体表现。避免冲突的原则理当成为反垄断双边合作协议中所包含的最主要的目标。

（5）关于磋商的规定。在国家间反垄断合作协议中所规定的另一个基本原则是磋商原则，即协议双方都可以通过提议磋商程序来处理与协议中相关的任何事项。一般地来说，磋商是在外交层面上进行的。因此，相对于非正式的相互讨论来讲，磋商具有更重要的象征性意义。

（6）关于技术援助。反垄断协议中规定实施这个规则，其目的是能够让发达国家的反垄断执行机构来支持其他国家的反垄断执行机构，特别是在没有统一的实体标准和程序规范的情况下，对那些正在发展国内反垄断体制的国家具有重要的意义。技术援助规则也是反垄断法律国际化进程中所面临的最主要的规则之一。大量的国家正在发展和完善各自的国内反垄断法体系和实施机构，而提供这方面的技术援助不但可以提高这些国家的反垄断法律水平，而且也有助于各国反垄断法的趋同性。

（7）例会。国家间反垄断协议一般都规定了反垄断执行机构官员之间举行定期会议。交流他们当前正在努力的和先前在实施反垄断法方面的各种信息。举行例会的目的包括如下内容：一是交换当前正在实施的和先前已经实施的反垄断方面的信息；二是交换与各方共同利益有关的经济产业部门的信息；三是对他们正在考虑的政策修改进行讨论；四是讨论与各国的反垄断法执行相互利益有关的其他事项。

（8）保密信息的提供及使用。如何处理各国关于保护信息秘密的法律规定与反垄断执行机构之间的信息互通互享问题，是国际反垄断领域需要解决的重要困难问题之一。大量的双边协议中都有关于保密信息的提供和使用方面的规则。这种规则是要求协议的一方在被请求时专门能够向另一方提供相关证据。当这些证据或者信息，根据国内法的规定属于保密信息的时候，提供这些信息或证据的请求是否具有一定程度的约束力，以及如何处理协议与国内法之间的适用关系。

（9）国内法律优先适用。在实施反垄断合作行动时，不能影响已经由国内法律和法规所赋予的权利和义务。确立国内法律优先适用的规则，即当反垄断协议中的条款约定与国内法律规定不一致时，优先适用国内的法律，对建立国际反垄断体制具有非常重要的意义，因为它可以大大地提高各国对趋同性的认可度。

（10）沟通。国家间反垄断协议都详细地规定了根据协议如何与对方进行交流沟通。其规定了这种交流沟通的基本要求，即根据协议规定、与积极礼让和磋商有关的、以书面的形式的并通过外交渠道提出的通知，应当予以立即确认。

【注释】

[1]部长级会议是世贸组织的最高决策机构。世贸组织的成立宪章《马拉喀什建立世界贸易组织协定》订明，应至少每两年召开一次部长级会议，讨论和决定涉及世贸组织职能的所有重要问题，并采取行动。自1995五年成立以来，世界贸易组织已先后举行过六次部长级会议。第一次部长级会议：1996年12月9日至13日在新加坡召开。第二次部长级会议：1998年5月18日至10日在瑞士日内瓦举行。第三次部长级会议：1999年11月30日至12月3日在美国西雅图市召开。第四次部长级会议：2001年11月9日至14日在卡塔尔首都多哈举行。第五次部长级会议：2003年9月10日至14日在墨西哥坎昆举行。第六次部长会议：2005年12月13日到18日在中国香港举行。

[2]Josef Drexl，International Competition Policy after Cancun：Placing a Singpore Issue on the WTO Development Agenda.World Competition27（3）：419-457，2004，p.431.

[3]Communication of 21 September 2000 from the European Community and its Member States to the WTO Working Group，WT/WGTCP/W/152，25September2000，at Para.5.

[4]Communication from the European Community and is Member States：WT/WGTCP/W/229，14 May2003，Communication from the European Community and its Member States，Dispute Settlement and Peer Review；Options fro a WTO Agreement on Competition Policy.WT/WGTCP/W222.19November 2002.atPara.1.

[5]Harry First，Evolving Toward What？The Development of International Antitrust.转引自：Tzong-Leh Hwang＆Chiyuan Chen ed.The Future Development of Competition Framework，Kluwer Law International2004，p.24。

[6]Josef Drexl，International Competition Policy after Cancun：Placing a Singapore Issue on the WTO Development Agenda.World Competition27（3）：419-420，2004.

[7]包括两个反垄断方面的专家，一名退休的劳动经济学专家，一名商业管理学教授，五名律师和其他法律工作者，三名行业代表，一名Markle基金的代表，但没有经济学专家参加。

[8]这个委员会在2000年被正式解散。

[9]ICPAC的这种态度是与美国历来对具有约束性的多边协议，以及依此而建立的跨国机构、国际性组织能否胜任国际反垄断政策法律任务的怀疑态度相一致的。

[10]美国一直坚持反垄断政策法律的域外效力。但自1976年后，陆续地与8个国家或地区签订了双边的反垄断合作协议。这说明了其对双边反垄断合作的重视。

[11]据估计，合并的成本约占合并交易总额的0.2％。

[12]J.Klein，Time for a Global Competition Initiative；M.Monti，the Main Challenge for a New Dec-ade of EC Merger Control.EC Merger Control，10^thAnniversary Conference，Brussels，14-15Septem-ber2000.

[13]其中大洋洲2个国家；南美洲8个国家；北美洲7个国家；非洲6个国家；欧洲43个国家；亚洲18个国家和地区。

[14]Davison，L.＆Johnson，D.The EU’s Evolving stance on the International Dimension of Com-petition Policy：A Critical Commentary，Intereconomics，37，2002，pp.244-252.

[15]Tesauro，G.，International Competition Internet：First Annual Conference，Naples，28Sept.2002，World Competition，26（2）pp.277-281，2003.

[16]Mario Todino，International Competition Network-the State of Play after Naples，World Com-petition26（2）：283-302，2003，p.285，n.8.

[17]Mario Todino，International Competition Network-the State of Play after Naples，World Com-petition26（2）：283-302，2003，p.301.

[18]Todino，M.，International Competition Internet，the State of Play after Naples.World Competi-tion26（2），pp.283-302，2003.

[19]ICN members address common antitrust enforcement and policy issues by formulating proposals for procedural and policy convergence，encouraging the dissemination of antitrust experience and best prac-tices，and facilitating international cooperation on competition issues among developed and developing countries.The ICN can be broadly characterized as an advocacy forum；it is a transparent body that culti-vates open discussions and a sharing of experiences through a project-oriented，consensus-based operational platform.摘自International Financial Law Review；2003 Competition and Antitrust，pp.5-8，4p，http://search.epnet.com/login.aspx？direct=true＆db=buh＆an=13222968＆scope=site。

[20]Oliver Budzinski，the International Competition Network：Prospects and Limits on the Road Towards International Competition Governance.Competition＆Change，Vol.8，No.3，September2004，p.228.

[21]The International Competition Network：Achievements so far.International Financial Law Re-view；2003Competition and Antitrust，pp.5-8，4p，可以从下面网址获取：http://search.epnet.com/lo-gin.aspx？direct=true＆db=buh＆an=13222968＆scope=site。

[22]当处理跨国交易或者是限制性竞争行为时，由反垄断执行机构所实施的单边主义，已经证明在很多情况下是无效率的，因为它们没有相应的资源和能力来调查这类案件。另外，它们也没有能力在其他国家主权领域内来实施已经做出的决定。

[23]Wood，D.P.，Cooperation and Convergence in International Antitrust：Why the light is Still Yellow，in R.Epstein＆M.S.Greve（Eds）Competition Laws in Conflict：Antitrust Jurisdiction in the Global Economy，pp.177-182，Washington DC：The AEI Press，2004.

[24]受该推荐意见的影响，1991年9月，美国与欧洲共同体订立的反垄断政策法律合作协定则是这方面迄今最引人注目的双边合作协议。它除了类似其他的合作协议将相互通告信息和协商作为合作和避免冲突的重要措施外，还在以下方面进行超过一般意义上的合作建议：（1）对双方都有管辖权的案件，必要情况下可联合审理；（2）一方可要求另一方制裁损害了本国出口商同时也违反对方反垄断法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；（3）一方在适用法律时，采取的手段和措施须考虑另一国的利益。这些合作建议都是具有建设性的。有些已经成为反垄断法领域国际合作的新的原则，如积极的国际礼让原则。在另一方面，由于国际经济关系发展的需要，一些国家也逐步改变了过去对其他国家反垄断法域外适用一味抵制的态度，制定了这方面相互援助的法规，从法律上提供在一定情况下与其他国家进行合作的可能性。例如，澳大利亚在1992年颁布了商业管制相互援助法。根据这个法规，澳大利亚当局可以为刑事诉讼的目的向外国当局提供信息或者与外国当局交换情报，在决定是否与外国当局合作时，需要考虑的主要因素是国家的利益、国际礼让和所提供信息的使用目的。

[25]参见http://www.oecd.org。

[26]参见徐士英：《中国入世与竞争政策的国际协调》，载于漆多俊主编：《经济法论丛》，中国方正出版社，2004年版。

[27]这一点，我们将通过对各国的反垄断双边合作协议的具体内容的讨论中进行证明。

[28]这个原则是指，一个国家将（a）对另一个国家的请求给予全面的和合意的考虑，即对发生于本国境内的但可能给请求国的利益产生实质性的和消极影响的行为，被请求国通过开放或者扩大法律的实施程序，实施补救措施；（b）自愿地、并考虑自身的合理利益的情况下，采取任何他认为是合适的补救措施。