取保候审和监视居住的适用

第三节　取保候审和监视居住的适用

取保候审和监视居住都是强制程度较低的强制措施，都适用于所涉嫌的犯罪比较轻的危险性比较小的犯罪嫌疑人、被告人，并在适用条件上也相同，当然，还有许多不同的地方。

一、取保候审概述

（一）取保候审的概念

取保候审，指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查或审判，并随传随到的一种强制方法。

各国适用取保候审的方式是不同的，一般有人保和财产保两种。我国修改前的刑事诉讼法典中只规定了人保一种形式，即由被告人提供保证人，利用保证人对被告人的约束力，担保被告人在取保候审期间做到随传随到。从刑事诉讼法修改前的司法实践的效果看，保证人往往无法有效地制约被保证人的行为，形式上的人格担保仅停留于一纸保证书上，保证人既不积极地负责被保证人做到随传随到，甚至还暗中帮助被保证人逃跑、隐匿罪证。由于有无保人，直接关系到取保候审的能否适用，保人担保单一形式的不足显露无遗，增加担保形式已成理论和实际部门的强烈呼声。1996年3月17日全国人大法工委在广泛听取司法实务界和诉讼法学界的意见和建议的基础上，结合实践的办案经验，并借鉴国外诉讼立法的有益规定，提出了对“犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审的，应当责令其交纳保证金；被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反法定禁止行为的，已交纳保证金的没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未有违反法定禁止行为的，则可以退还保证金”的修正案，最终被新《刑事诉讼法》第53条、第56条第2款所确认。

刑事诉讼增设保证金制度是完全必要的，也是可行的。因为，它能比较有效地保证被担保人随传随到，保证刑事诉讼活动的顺利进行；提供一定数额的保证金候审容易为犯罪嫌疑人、被告人及其亲属、单位等所接受；更重要的是拓展了取保候审的适用范围，增加了选择性，改变了无合格保人勉强采用取保候审或者无保人无取保候审只能羁押的局面，十分利于犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。

（二）取保候审的适用情形

根据刑事诉讼法及其相关司法解释规定：专门机关对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以适用取保候审：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（3）应当逮捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己未满1周岁的婴儿的妇女；（4）不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续侦查、审查起诉或审判的；（5）对被拘留的犯罪嫌疑人、被告人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的；（6）提请批准逮捕后，检察机关不批准逮捕需要复议、复核的；（7）移送起诉后，检察机关决定不起诉需要复议、复核的；（8）持有有效护照和其他有效出入境证件，可能出境逃避侦查但不需要逮捕的。但对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得采取取保候审；对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。

从上面可以看出，我国的取保候审与国外的保释有很大的不同。取保候审可适用于羁押者也可适用于未羁押者，适用条件也比较严格；而保释是以羁押为前提，适用的条件也不十分严格，有的国家除少数案件的被告人不许保释外，其他均允许保释。事实上，从立法的意图上就决定了这种差异，我国的取保候审是适用强制措施的选择梯次中的一个梯次，而保释则是无罪推定原则下被假定为无罪的人对抗羁押的一种权利。

（三）取保候审的适用程序

1.保证金形式取保候审的决定程序。

经审查犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的适用情形，专门机关有权在保证金和保证人这两种形式中作一种选择。《刑事诉讼法》明确规定，不能同时采用两种担保形式。如果被取保候审人愿意且能够提供保证金，专门机关就可以决定适用保证金形式的取保候审，并责令犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金。

根据《刑事诉讼法》的有关规定，保证金以人民币现金交纳。保证金的起点数额为1000元，以保证被取保候审人不逃避、不妨害刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人的经济情况，当地的经济发展水平等情况，确定保证金的具体数额。

公安机关作为取保候审的执行机关应在指定的银行设立保证金账户，并委托指定银行代为收取和保管保证金。当取保候审的决定机关作出以保证金的形式的取保候审时，责令取保候审人一次性向指定银行交纳保证金。决定机关在核实保证金已经交纳的凭证后，进入对保程序，在向被取保候审人明确其在取保候审期间应当遵守的法律规定及违反规定的法律后果后，将取保候审决定书、取保候审执行通知书和银行出具的收款凭证等其他有关材料一并交给执行机关执行。

2.保证人形式取保候审的决定程序。

专门机关如果决定要求被取保候审人提供保证人的，对犯罪嫌疑人、被告人提供的保证人应当进行审查，确定保证人是否合格。保证人必须是同时符合下列条件的公民：（1）与本案无牵连；（2）有能力履行保证义务；（3）享有政治权利，人身自由未受到限制；（4）有固定的住处和收入。依法规定保证人应当履行以下义务：（1）监督被保证人遵守法律对其作出的义务性规定；（2）发现被保证人可能发生或者已经发生法定的禁止行为，应当及时向执行机关报告。若不及时报告，对保证人将处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里所说的被保证人的禁止行为，即被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定，是指：（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（2）在传讯的时候及时到案；（3）不得以任何形式干扰证人作证；（4）不得毁灭、伪造证据或者串供。

经审查，如果保证人符合要求，进入对保程序。对保，即让保证人与被保证人互相确认担保候审的活动。对保先由犯罪嫌疑人、被告人在取保候审决定书上签字，并保证做到随传随到，候审不误，然后由保证人出具保证书，并声明自愿承担法定的保证人义务，最后，由承办人向双方告知应承担的法律责任。随后，决定机关将取保候审决定书、取保候审执行通知书和银行出具的收款凭证等其他有关材料一并交给执行机关执行。

3.取保候审的申请。

被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘请的律师也可以为其申请取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师申请取保候审，有权决定的机关应当在7日以内作出是否同意的答复，同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

4.取保候审的执行、变更和解除。

县级以上公安机关是取保候审的执行机关，它应当履行下列职责：（1）监督、考察犯罪嫌疑人、被告人遵守有关规定；（2）监督保证人履行保证义务；（3）犯罪嫌疑人、被告人违反应当遵守的规定及保证人未履行保证义务的，及时告知决定机关；（4）取保候审届满10日以前，通知原决定机关。

在取保候审期间，犯罪嫌疑人、被告人有正当理由需要离开所居住的市、县的，由执行机关批准。对于人民法院、人民检察院决定取保候审的，执行机关在决定前，应当征得原决定机关同意。

对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。根据《关于取保候审若干问题的规定》，如果保证人违反法律规定，经查实，可以对其处1000元以上2万元以下的罚款。保证人不服罚款决定，可以在收到对保证人罚款决定书后的5日以内，向执行机关的上一级主管机关申请复核一次，复核机关应当在7日以内予以复核。

在取保候审的执行期间，被取保候审人没有违反规定，也没有涉嫌重新犯罪的，所交纳的保证金予以归还。如果被取保候审人没有违反规定，但涉嫌重新被司法机关立案侦查的，保证金暂扣，如果判决确定为故意重新犯罪的，由执行机关没收保证金；如果判决确认为过失犯罪的，退还保证金。对于没收保证金被取保候审人不服的，可以在收到没收保证金决定书后的5日以内向执行机关的上一级主管机关申请复核一次，复核机关应当在7日以内予以复核。

取保候审期间，被取保候审人违反法律规定，除对已交纳保证金的没收以外，应区分情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。如果变更为其他强制措施的，应当解除原取保候审。人民法院的判决生效后，应当解除取保候审。

根据最高人民检察院和公安部的联合规定，有下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：（1）企图自杀，逃跑，逃避侦查、审查起诉的；（2）实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；（3）未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；（4）经传讯不到案，造成严重后果，或者两次经传讯不到案的；（5）在取保候审期间故意实施新的犯罪行为的。

取保候审的最长期限为12个月。取保候审即将到期的，执行机关应当在期满以前15日书面通知决定机关。因刑事诉讼阶段推进而变化受案机关的，受案机关认为需要继续取保候审的，应当重新办理取保候审手续，对继续采取保证金形式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金，但取保候审的期限应当重新计算并告知被取保候审人。被取保候审人违反取保候审规定，被依法没收保证金后，专门机关仍决定对其取保候审的，取保候审的期限应当连续计算。

（四）取保候审程序的完善

1.取保候审保证金的数额问题。因为法律没有作出明确的规定，导致实践中保证金的确定任意性太大。虽然公、检、法机关有一些规定，但过于笼统。尤其是没有规定上限，导致实践中保证金的收取失控，有的地方收取甚至达到百万之巨。这种状况不利于取保候审的规范化和法治化，应当通过立法或者司法解释对保证金数额的上限作出明确的规定。必要时可以借鉴国外立法例，根据涉嫌犯罪的不同种类，分别规定。

2.严格限定取保候审的期限问题。实践中往往出现公、检、法机关重复设保，导致取保候审期限过长，最长达到3年之久。以后在立法或司法解释中应当明确，无论由几个机关重复决定取保候审，总计的最长期限不得超过12个月。要防止把一种原本较轻的强制措施，异化为长期限制人身自由的严厉措施。

3.法律应规定取保候审期限届满后，无需原决定机关“解除”即应立即失效，使当事人依法及时地恢复人身自由。杜绝在取保候审期限届满后，原决定机关迟迟不予解除，而使当事人长期失去人身自由。

4.未决羁押问题在司法实践中比较突出，高羁押率、长期羁押、超期羁押相当严重，不仅给犯罪嫌疑人带来巨大的精神痛苦，也使办案机关处于两难境地：一方面造成看守所人满为患，耗费了国家过多的人力、物力、财力，使得原本紧缺的司法资源更为捉襟见肘；另一方面使公安司法机关自身的形象严重受损。

于是，借鉴英美国家保释制度改造我国取保候审制度成为理论界广泛的呼声。一种有代表性的观点认为，我国的取保候审与英美法系的保释存在差异，但两者在提供保证让犯罪嫌疑人从羁押中走到社会中来的做法是一致的。可以说，借鉴保释制度，并不存在法律上的障碍。尽管如此，还是应当对两种制度在理念层面上的区别保持清醒的认识。无视这些，只是简单地比较借鉴和单向移植的思路无助于改变我国未决羁押问题的解决。

事实上，英美保释制度深深蕴含于自由理念、无罪推定和权利保障等三种理念当中。保释制度的演变发展在不同程度上受到了上述三种理念的影响。与此相对照，我国立法界和理论界的主流观点均是把取保候审当作强制措施的一种，强调它与其他强制措施一样，具有强制性、预防性等特点，应当实现教育、惩罚之功能，这种司法观念可谓深入人心、根深蒂固。因此，欲借鉴英美法系保释制度，必得实现这一司法价值理念上的转变，在此基础上再完善相应的制度体系，这或许是更为明智的选择。

二、监视居住概述

（一）监视居住的概念

监视居住，指公安机关、人民检察院和人民法院限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住处或指定的居所，限制其人身自由的一种强制方法。监视居住的适用条件、对象，以及适用的机关都与取保候审相同。

监视居住限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由程度要比取保候审严厉，在司法实践中，通常多在犯罪嫌疑人、被告人找不到保证人或者不能交纳保证金的时候适用。当然，根据案件情况和办案需要，也可以直接适用监视居住。

（二）监视居住的适用程序

1.监视居住的决定程序。

采用监视居住，应由承办人报请本机关主要负责人审批。批准后，承办人签发监视居住决定书和监视居住委托书。决定书中应写明监视居住的法律依据、案由、犯罪嫌疑人或被告人的姓名、在监视居住期间不得离开的居所以及受委托监视居住的单位和个人。委托书中应写明委托监视居住的法律依据、犯罪嫌疑人、被告人的姓名、在监视居住期间不得离开的居所以及监视居住执行单位或个人的任务。

司法机关的承办人向犯罪嫌疑人、被告人宣布监视居住决定书，由犯罪嫌疑人、被告人填写宣布时间并签名摁印，同时，要明确告知他们在监视居住期间应当遵守的法律义务，即《刑事诉讼法》第57条的规定：（1）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所［针对“固定处所”和“指定的居所”不够明确的问题，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第98条第1款规定：“固定住处，是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。”为了防止将监视居住搞成变相羁押，该条第2款进一步规定：“公安机关不得建立专门的监视居住场所，对犯罪嫌疑人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住”］；（2）未经执行机关批准不得会见他人（公安部《规定》第97条第2项规定，“未经执行机关批准不得会见共同居住人及其聘请的律师以外的其他人”）；（3）在传讯的时候及时到案；（4）不得以任何形式干扰证人作证；（5）不得毁灭、伪造证据或者串供。

2.监视居住的执行、变更和解除。

监视居住的执行机关是公安机关。监视居住委托书由承办人直接送至受托执行监视居住的单位，作为进行监视居住的法律凭证。承办人要告知受托单位和个人有关的监视居住的要求，如何监视居住以及发现问题后应如何处置。

如监视居住是由人民检察院、人民法院决定的，执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县或者住处前，应当征得决定机关同意。

被监视居住人若违反规定，情节严重的，将予以逮捕。如无监视居住的需要或人民法院作出生效判决，应解除监视居住，并及时通知被监视居住人和有关单位。不得任意延长监视居住的期限。

根据最高人民检察院和公安部的联合规定，有下列违反监视居住规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：（1）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；（2）实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；（3）未经批准，擅自离开住处或者指定的居所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开住处或者指定的居所的；（4）未经批准，擅自会见他人，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人的；（5）经传讯不到案，造成严重后果，或者两次经传讯不到案的；（6）在监视居住期间故意实施新的犯罪行为的。

监视居住的最长时限为6个月。因刑事诉讼阶段推进而变化受案机关的，受案机关认为需要继续监视居住的，应当重新办理监视居住手续，并重新计算监视居住的期限。

犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人认为监视居住超过法定期限的，有权向专门机关提出申请，要求解除监视居住。专门机关经审查属实的，应对犯罪嫌疑人、被告人解除监视居住。经审查未超过法定期限的，应当书面答复申请人。

专门机关对同一犯罪嫌疑人、被告人不得重复采用取保候审、监视居住措施。

此外，执行监视居住时，也应当注意防止将监视居住演变为变相的羁押。

（三）监视居住程序的完善

严格限定监视居住的期限。公、检、法三机关在各自的解释中都规定本机关采用监视居住的最长期限为6个月，这样，对犯罪嫌疑人、被告人采取的监视居住可能长达1年半。在立法或司法解释中应当明确，无论由几个机关重复决定监视居住，总计的最长期限不得超过6个月。要防止把一种原本较轻的强制措施，异化为长期限制人身自由的严厉措施。