涉外刑事诉讼的原则

第二节　涉外刑事诉讼的原则

涉外刑事诉讼的原则，指指导司法机关和诉讼参与人正确地处理涉外刑事案件时应遵循的行为准则。涉外刑事诉讼除了必须遵循我国刑事诉讼法确定的基本原则外，还必须遵循其特有原则。这些特有原则是基本原则的具体化、特定化和补充。涉外刑事诉讼的特有原则，具体包括以下几项：

一、国家主权原则

国家主权原则也称追究外国人犯罪适用中国法律的原则。这一原则的法律依据是我国《刑事诉讼法》第16条的规定：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。”

主权是一个国家独立自主处理对内对外事务的最高权力。一个主权独立的国家，其司法权也是独立的。任何国际条约未经该主权国家的同意，不得把不平等条约强加给它。我国是主权独立的国家，司法机关在办理涉外刑事案件时，必须以国家主权为指导原则。

国家主权在涉外刑事诉讼中的基本内容主要体现在以下方面：

1.外国人、无国籍人、外国法人或组织在中华人民共和国领域内参与刑事诉讼，一律适用我国刑事诉讼法的规定，依照我国法律规定的涉外刑事诉讼程序进行。

2.依法归我国管辖的涉外刑事案件，应当由我国司法机关受理，外国司法机关无管辖权。依照我国《刑法》第6条和第8条的规定，外国人在我国领域内犯罪的，或者外国人在我国领域外对我国或我国公民犯罪的，适用我国刑法。

3.外国法院的刑事裁判在我国领域内不直接发生法律效力，只有经过我国人民法院按照我国法律或有关条约、双边协定予以承认的，才能在我国发生法律效力，由我国的有关机关协助办理或执行。

4.对国际条约的适用，以我国承认的为原则。

在涉外刑事诉讼中贯彻司法主权原则，有利于维护我国的独立和尊严，有利于维护我国国家和公民的合法权益。

二、刑事司法豁免原则

刑事司法豁免原则是从国家主权原则引申出来的一项原则，旨在尊重别国主权的完整和独立。司法豁免权是外交特权与豁免权的一个重要的和基本的方面。享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，不能由我国司法机关作为涉外刑事案件处理，而必须由我国的外事部门通过外交途径解决。通常是建议派遣国政府将其召回，依其本国法律处理，或者直接宣布其为不受欢迎的人令其出境。

我国《刑事诉讼法》第16条第2款规定：“对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。”这一规定，是刑事司法豁免原则的法律依据。

根据国际惯例，在国家间平等、互惠的基础上，为使一国外交代表能在驻在国有效执行职务，驻在国应给予这些外交代表外交特权和豁免权，其中包括刑事司法豁免权。与民事管辖豁免和行政管辖豁免的情况有所不同，刑事司法豁免是完全和绝对的。享有刑事司法豁免权的外国人，除非经过其派遣国政府的明确表示放弃，不得对其行使刑事管辖权，他们没有提供证词和其他证据的义务，更不得对其采取拘留和逮捕等强制措施。

根据《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》，下列外国人犯罪享有刑事司法豁免权：来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员；按照我国已加入的有关国际公约和我国与有关国际组织签订的协议而享有外交特权与豁免权的外国代表，联合国及其专门机构的官员和专家以及联合国及其专门机构驻中国代表机构的人员；各国驻中国使领馆的外交代表，使领馆行政技术人员及其配偶和未成年子女；途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女，持有中国外交签证或者持有外交护照（仅限互免签证的国家）来中国的外交官员；经我国政府同意给予特权和豁免权的其他来中国访问的外国人士，等等。

三、信守国际条约原则

国际条约是国家之间缔结的，以国际法的基本原则为准，并确定其权利义务关系的一种国际书面协议。国际法上有所谓条约必须遵守原则，即指条约缔结以后，各方必须按条约规定行使自己的权利，履行自己的义务，不得违反。我国是一个主权国家，因此，凡是我国缔结或者参加的国际条约，除声明保留的条款外，都必须坚决信守。

信守国际条约的义务的基本内容包括：第一，对我国参加的多边或双边的国际条约和协定应当信守，但是我国声明保留的条款除外。我国没有参加或签订的条约对我国司法机关没有约束力。第二，在我国参加或缔结的国际条约的规定同国内法的规定发生冲突情况下，应当适用国际条约的有关规定。

关于国内法与国际条约、协定的关系问题，在法学理论上有三种主张：一是认为国内法优于国际条约；二是认为国际条约优于国内法；三是认为国内法与国际条约自成体系，不相联属。国际条约与国内法不发生谁高谁低的问题。只要是一个国家承认了的国际条约，除有保留的条款以外，在国内都必须信守。

将国际条约付诸实施于涉外刑事诉讼之中，我国刑事诉讼立法未作规定。但我国有些立法如民事诉讼法、外交特权与豁免条例等，都采取了在国内法中，确定承认和适用国际条约的原则。我国《民事诉讼法》第236条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”1987年6月23日全国人大常委会通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》规定：对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。该决定并附几个公约的有关条款。这些为我国涉外刑事诉讼承认和执行国际条约奠定了法律依据。

四、诉讼权利同等和对等原则

诉讼权利同等原则，指外国人、无国籍人或外国法人在我国参与刑事诉讼，同我国公民一样享有同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务。这在国际上称为“国民待遇”。我国司法机关对外国人、无国籍人或外国法人的诉讼权利应当同对待我国诉讼参与人一样，给予同等保障。

我国刑事诉讼法虽然没有明确规定这项原则，但根据我国《刑事诉讼法》第16条的规定，中国的立法是认可这项原则的。最高人民法院已通过有关司法解释对这项原则予以认可，“外国籍被告人在刑事诉讼中，享有我国法律规定的诉讼权利并承担义务”。

实行诉讼权利同等原则是各国涉外刑事诉讼程序的通例，其核心在于否定对外国人或者无国籍人实行差别待遇。根据这一原则的要求，既不能随意限制、剥夺外籍诉讼参与人的诉讼权利或者令其承担较多的诉讼义务，不能由于其不具有中国国籍而使他们在诉讼中处于较为不利的地位，也绝不允许给予或者要求给予外国人或者无国籍人超出我国诉讼参与人所享有的诉讼权利的任何特权，不允许免除其依法应当履行的诉讼义务。

诉讼权利对等原则，指如果外国法律和司法机关对我国公民在该国的刑事诉讼权利作某种限制，不是实行同等原则，则我国司法机关也可以采取相应措施给对方国家公民的权利作同等的限制。

对等原则不仅适用于处理外国公民的诉讼权利问题，而且适用于处理司法协助和司法豁免权问题。例如，最高人民法院、外交部、司法部在《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》（1986年8月14日）中规定：“对拒绝传递我国法院通过外交途径委托送达法律文书的国家或有特殊限制的国家，我国可以根据情况采取相应措施。”这是司法协助中对等原则的体现。又如，《中华人民共和国外交特权与豁免条例》（1986年9月5日）第26条规定：“如果外国给予中国驻该国使馆、使馆人员以及临时去该国的有关人员的外交特权与豁免，低于中国按本条例给予该国驻中国使馆、使馆人员以及临时来中国的有关人员的外交特权和豁免，中国政府根据对等原则，可以给予该国驻中国使馆、使馆人员以及临时来中国的有关人员以相应的外交特权与豁免。”这是对等原则在刑事司法豁免中的体现。

同等与对等是不同的两个概念，但又是一个问题的正反两个方面：同等是两个国家基于平等友好，相互给予对方公民在诉讼中享有与本国公民同等的诉讼权利，履行同等的诉讼义务，给予相同的法律保护。对等则是在相反的情况下而采取的“自卫”措施，在一定意义上，这种“以限制抵制限制”的对等措施，正是为了贯彻平等的原则。

因此，可以这样认为，诉讼权利同等是基础，而诉讼权利对等则是实现促进同等的一个重要手段和保障，是涉及国家司法主权独立和完整的问题，必须认真对待。

在涉外刑事诉讼中，既要反对卑躬屈膝，给予外国人特权，也要反对盲目排外，不依法办案，任意限制或剥夺外国诉讼参与人的诉讼权利。诉讼权利对等，只是指原则上、精神上的对等，我们不主张像某些国家那样，过分追求对他国处理的每一涉外案件采取纯粹的报复手段。

五、公开审判原则

公开审判原则是我国刑事诉讼法规定的基本原则，理所当然适用于涉外刑事诉讼。但由于涉外刑事诉讼是一种特殊的刑事诉讼，在公开审判方面有其特殊之处，因此，最高人民法院在有关的司法解释中规定：“人民法院审判涉外刑事案件，应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审判。公开审判的案件，由人民法院发旁听证，凭证入场旁听。”

由此可见，人民法院审判涉外案件，只有涉及国家秘密或者个人隐私的案件才不公开审理，其他案件都需要公开审理。

人民法院公开审理案件，除了允许中国公民旁听外，还应当准许外国公民旁听、采访和报道。但是，不论何国公民旁听涉外案件的审判，均应按规定在开庭前向人民法院领取旁听证，凭证入场旁听。

六、使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则

使用中国通用的语言文字原则，指我国司法机关在涉外刑事诉讼中，要使用我国的语言文字。

使用本国通用的语言文字进行涉外刑事诉讼，是维护国家主权和独立行使司法权的要求内容之一，是各国涉外刑事诉讼立法普遍采用的一个原则。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（1998年9月8日）和公安部《办理刑事案件程序规定》（1998年5月14日）对办理涉外刑事案件时如何适用这项原则，均作了明确规定。

根据这些规定的内容及司法实践经验，使用中国通用的语言文字进行诉讼原则包括以下内容：

1.司法机关在进行涉外刑事诉讼时，使用中国通用的语言（普通话）进行预审、调查讯问和法庭审判。

2.司法机关在涉外刑事诉讼中制作的诉讼文书为中文本。同时应当附有被告人通晓的外文译本，译本不加盖司法机关印章，以中文本为准。

3.司法机关在涉外刑事诉讼中，应当为外国籍被告人提供翻译。如果外国籍被告人通晓中国语言文字，拒绝他人翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他们的口头声明记录在卷。

4.如果外国籍被告人以不懂中国通用的语言文字等为由拒收诉讼文书的，送达人应当在有见证人在场的情况下，将文件留在收件人的住处或者羁押场所，并记录在卷，该诉讼文书即视为已经送达。

与民事诉讼法的规定不同，民事诉讼中“要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担”，而刑事诉讼中则没有此项要求。根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第6项规定：“如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助。”这样有利于保障外国当事人及其他诉讼参与人的诉讼权利，更有利于涉外刑事诉讼程序的顺利进行。

司法机关在遵守这项原则时，要注意两个问题：（1）不能以使用中国通用的语言文字进行诉讼为理由，强迫外国籍当事人尤其是懂中国通用的语言文字的外国籍当事人使用中国通用的语言文字来回答司法人员的审（讯）问、询问和书写诉讼文书、发表辩护意见；应当允许他们使用国籍国通用的语言文字。（2）不能在使用中国通用的语言文字方面无原则迁就外国籍被告人，应当依法要求他们履行刑事诉讼义务。

七、委托或指定中国律师参加诉讼原则

律师制度是司法制度的组成部分，一个国家的司法制度必须而且只能在本国领域内适用，不能延伸于国外。一个主权国家也不允许外国司法制度在本国领域内适用。所以，一般来说律师只能在本国执行律师职务。

20世纪50年代以来，由于世界经济和国际贸易的发展，许多发达国家都允许外国律师在本国从事一定的法律事务。如英国的外国律师可以就本国的有关法律知识、欧共体及国际法律知识提供咨询；意大利的外国律师，若从事律师职业8年以上，且在籍贯国获准在最高法院或高等法院出庭的，可以在意大利的最高法院或高级法院参加诉讼活动。

我国历来不允许外国律师在我国开展业务，1981年10月20日我国司法部、外交部、外国专家局联合发布的《关于外国律师不得在我国开业的联合通知》明确规定：“外国律师不得在我国开业；不得以律师名义在我国代理诉讼和出庭。”1992年司法部、国家工商行政管理局颁布的《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》中规定，外国律师事务所设立在华办事处的，外国律师事务所及其成员不得从事中国法律事务。

根据这些原则的要求，外国人或无国籍人在我国参加刑事诉讼，必须委托中国律师担任其辩护人或诉讼代理人。外籍被告人没有委托辩护人的，人民法院可以指定我国律师为其辩护。如果其本人提出拒绝的，应当准许并记录在案。需要指出的是，除了委托律师辩护或者代理诉讼外，外国人或者无国籍人也可以委托其属于中国公民的亲友担任辩护人或代理人，出庭参加诉讼。

委托中国律师或其中国籍的亲友担任辩护人或代理人的授权委托书必须履行必要手续才能生效。对居住在中国境内的外国人或无国籍人，直接向律师事务所办理必要的委托手续即可。对不在中国境内居住的外国人或无国籍人，其授权委托书必须经其所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外。

八、与外事部门保持联系原则

鉴于涉外刑事诉讼的特殊性，司法机关在办理涉外刑事案件过程中，除了贯彻执行我国刑事诉讼法规定的诉讼原则，还需要随时与国家外事部门保持联系，通报案情和诉讼进展情况，取得外事部门的协助，在依法办案的前提下，确保涉外刑事案件能得到正确的处理。

新中国成立后，在处理涉外刑事案件问题上，我国历来十分强调司法机关应与外事部门保持联系的规定。早在1951年8月和1953年12月最高人民法院在《关于处理外侨案件应随时与当地外交部门联系的通报》和《关于法院不得与外国政府直接联系的通报》等规定中，就确立了司法机关处理涉外刑事案件应当与外事部门保持联系的原则。改革开放以来，国家又陆续通过有关的司法解释和颁布相关的政策性规定，对该项原则的内容不断予以补充、强化。这对于维护我国国家主权，确保我国的外交方针政策能得到正确贯彻实施有着重要的现实意义。