刑事司法协助

第四节　刑事司法协助

一、刑事司法协助程序的概念

刑事司法协助程序，指不同国家或者同一国家的不同司法区域的司法机关之间，依据参加签署的国际条约、地区之间的协议或者互惠原则，在刑事司法事务上代为某些诉讼行为的一种活动的方法、步骤。涉外刑事案件的发生，往往涉及多个国家和地区，常常需要在国外进行某些刑事司法行为，为了便捷、有效地进行刑事司法活动，不同国家之间就有必要进行刑事司法协助。

刑事司法协助有狭义和广义之分。狭义的刑事司法协助是指两国法院之间进行的司法协助；广义的司法协助包括两国刑事执法、司法机关之间的协助。在我国，刑事司法协助宜作广义的理解，即指我国的公、检、法等机关同外国各相应机关之间的司法协助。

二、国际刑事司法协助发展概况及我国刑事司法协助实践

当今，国际司法协助正朝着新的广度和深度发展。一方面，协助的范围不断扩大，逐渐渗透到司法活动的各个领域、阶段和程序之中，特别是在刑事领域得到了较快的发展。为加强同国际贩毒、走私等有组织犯罪的斗争，协助调取证据、追查赃款去向等已成为日益普遍的合作形式。另一方面，司法协助的方式也不断多样化，除由被请求国主管机关代为执行某些诉讼行为外，一些国家还允许请求国派员直接参与在被请求国境内的协助活动，甚至单独实施某些诉讼行为，出现了“特派员”取证制度。在域外文书送达问题上，为了使具有不同送达程序的国家能够更广泛、更有效地相互协助，“送达证明书”制度正被普遍推行。

在司法协助中，各国日益注重将维护国家主权原则同司法上的互助互惠有机地结合起来，既严格防止有关司法协助的执行活动对本国的主权、安全、公共秩序和基本法制造成危害，同时也自觉地把司法协助视为相互维护各自国家法制尊严的有效途径，尽量在互惠的基础上相互给予最大限度的协助，包括在某些案件中相互转让管辖权，并且在执行中尽可能地照顾到请求国法律规定的程序。司法协助的开展促进了各国在管辖权、准据法等涉外法律规范方面立法统一化的进程以及涉外刑事诉讼程序方面的国内立法。

现代国际司法协助的发展不再满足于“国际礼让”的狭隘境界，越来越把保证司法活动的公正性与合法性以及提高其效率作为基本的着眼点。可以预见，随着国际社会中各种合作和交往的不断增加以及维护人类正义和各国法制的必要性的不断加强，国际司法协助必将获得更大的发展。

当前随着我国与各国之间的国际交往和合作的范围和领域日益扩大，我国与外国在司法领域内进行协助的重要性也为人们所认识。目前，我国尚无专门有关刑事司法协助的国内立法，但《关于处理涉外案件若干问题的规定》中作过原则规定：“对与我国订有双边司法协助协定的国家，我各主管部门应按照协定的有关规定办理”。目前，我国已经或准备与一些国家订立刑事司法协助的协定。我国还是含有司法协助条款的《海牙公约》、《蒙特利尔公约》等公约的参加国。这些公约均规定，对于国际犯罪，缔约国对犯罪提起刑事诉讼时，应相互给予最大限度的司法协助，包括提供证据。它们也是我国目前对外开展司法协助的法律依据。我国于1984年加入了“国际刑警组织”，并通过该组织与其他成员国开展了预防和打击刑事犯罪方面的合作。此外，我国还根据国际惯例，基于互惠或礼让原则，与外国开展了一定程度的司法协助的实践。但总的说来，我国对外开展司法协助的范围和场合还相当有限，国内加强刑事司法协助立法，对外订立司法协助条约已成为我国司法实践中面临解决的一个新课题。不仅要了解研究世界各国在刑事司法协助方面的历史及现状，而且还要在吸取他国有益经验的基础上形成我国在与他国签订司法协助条约时的基本思路和主要内容，以指导实践。

三、国际刑事司法协助的主体

国际刑事司法协助主体，指哪些机关有权进行国际刑事司法协助活动。它包括两个方面：一是我国进行刑事诉讼时，遇有需要外国司法机关协助有关事务，哪些机关有权提出请求；二是外国司法机关需要我国协助办理某些刑事诉讼事务时，哪些机关有权予以协助。从我国实际情况出发，我国《刑事诉讼法》第17条规定的我国司法机关，不仅指人民法院和人民检察院，而且应该包括公安机关和司法行政机关。因为，我国刑事司法体系不是实行以法院为中心，而是把侦查权、检察权和审判权分别授予公、检、法三机关，而且它们之间实行分工负责，相互配合和相互制约。显然，刑事司法协助，不仅是审判阶段需要协助，在侦查阶段也需要协助。可以说，刑事司法协助就是刑事诉讼协助或一切与刑事诉讼事宜相关的协助。我国公安机关、司法行政机关虽属国家行政机关，但它们都参加刑事诉讼活动，负责刑事案件的侦查和执行，都具有司法功能和职责，在它们参加与外国有关刑事诉讼的某种合作时，也具有刑事司法协助的性质。因此，我国进行国际刑事司法协助的主体包括：人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关。

四、国际刑事司法协助的根据

《刑法》历来被认为是公法，同国家的主权、安全及社会制度紧密相连，因而各国对刑事司法协助的限制都比较严格。正因为如此，目前世界上还没有一部为国际社会普遍缔结的统一的国际刑事司法协助公约。但为了适应迅速发展的国际形势，为了有力打击跨国犯罪，联合国及一些国际组织制定了一些含有刑事司法协助条款的公约，以及其他一些多边或双边的条约。

1.含有国际司法协助内容的公约。

（1）《防止及惩治灭绝种族罪公约》（1948年联合国）

（2）《关于在航空器内犯罪和其他某些行为的公约》（1963年）

（3）《关于非法劫持航空器的公约》（1970年）

（4）《精神药物公约》（1971年）

（5）《反劫持人质国际公约》（1979年）

（6）《联合国海洋公约》（1982年）

（7）《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（1988年）等等。

上述公约我国均已加入。

2.多边条约。

一些地理位置相近，文化背景相似，社会制度相同的国家积极开展地区性的刑事司法协助。欧洲、美洲这类多边条约尤为突出。如《欧洲引渡公约》，《美洲国家间关于委托书的公约》等。

3.两国之间缔结的刑事司法协助双边条约。

这也是各国开展刑事司法协助的主要基础。此类条约涉及面广，既有综合性的条约，又有专门性的条约。在欧洲几乎没有一个国家不与其他国家缔结刑事司法协助条约。

4.当国家间不存在共同参加的有关刑事协助的公约，且未缔结有关的双边条约时，刑事司法协助只能在互惠基础上，通过外交途径进行。我国与外国开展的司法协助，有相当一部分是通过互惠原则进行的。

5.国际刑事司法协助的国内法依据。国际刑事司法协助的许多工作、程序需要由国内司法机关完成。为使国内环节有法可依，许多国家除积极参与外国缔结的有关条约外，还注重加强刑事司法协助的国内立法，明确规定国内相应机关的职责与分工，提出协助请求及对外提供协助条件、形式、程序等事项。

关于刑事司法协助的国内立法模式主要有三种：第一，单行法模式。即由立法机关制定专门规范刑事司法协助的法律，如奥地利1979年的《引渡与刑事互助法》，还有瑞士、法国、葡萄牙、加拿大、澳大利亚、英国等也有类似的立法。第二，附列法模式。即不制定关于国际刑事司法协助的单行法，而将有关的调整规范附于本国的刑事诉讼法或刑法中。如意大利新刑事诉讼法典，希腊刑事诉讼法典中都规定了与外国司法机关的关系。第三，专业化模式。即针对国际刑事司法协助的不同内容，分别制定具有专业化性质的法律。如法国的引渡法，日本的国际侦查协助法等。

我国调整刑事司法协助的国内立法比较薄弱，除《刑事诉讼法》第17条及几个行政法规和司法解释外，无其他国内法规范可循，需要在今后的立法工作中予以进一步完善。

五、国际刑事司法协助的范围

国际刑事司法协助的范围，主要包括以下几个方面：

（1）送达刑事诉讼文书。

（2）代为调查取证，包括：代为询问证人、被害人、鉴定人，讯问被告人、罪犯，进行搜查、鉴定、勘验、检查等。

（3）移交物证、书证及赃款、赃物等。

（4）引渡。

（5）刑事诉讼移转管辖。

（6）外国法院刑事判决的承认与执行等。

我国在国际刑事司法协助领域，目前除了七个引渡条约外，我国缔结的有关刑事司法协助的条约所规定的协助范围，只包括送达文书、调查取证等初级协助事宜，而未涉及刑事诉讼移转管辖、被判刑人移管等事项。这是不能适应司法实践客观实际的需要的。1997年9月17日中乌首次开展被判刑人移管，中国在与乌克兰方面商讨（两名乌克兰人在我国黑龙江省实施抢劫犯罪，被判10年有期徒刑）被判刑人的移管过程中，形成了六项条件：

（1）将遵循互惠原则，为中方可能提出的类似请求提供协助；

（2）实行移管应以有关的被判刑人同意为条件；

（3）乌克兰司法机关在移管后，不对中国法院的判决进行再审；如有申诉，应向中国的法院提出；

（4）在乌克兰境内的执行刑罚活动依照乌克兰法律进行；

（5）乌克兰方面将向中方通报被移管者的服刑情况；

（6）乌克兰方面承担有关迁移地组织工作和费用。

这六项条件也是对被判刑人移管的原则，具有普遍指导意义，具体移管程序，必须贯彻这六项原则。其基本精神是，体现被判刑人的自愿选择的意愿，保证刑罚得以实现。这次移管合作的成功，标志着我国国际刑事司法协助的新发展，由初级协助向高级协助发展，这是个良好的开端。

六、国际刑事司法协助的程序

（一）国际刑事司法协助的途径

国际刑事司法协助，依不同的情况适用不同的程序。一般有以下三种途径：

1.依条约办理。在相互请求和提供刑事司法援助时，凡有条约（包括双边、多边、国际公约）关系，条约已明确规定联系途径和办法的，应当按条约的规定进行联系，移交材料或人员，办理有关事项。

2.通过外交途径办理。双方没有签订条约（包括双边、多边和国际公约）的，可以按照互惠原则通过外交途径进行。即由请求国的司法机关将请求书交本国外交机关转请被请求国的外交机关，再由被请求国外交机关将请求书交给其本国有管辖权的司法机关。被请求国提供协助，如移交材料等，也同样应当通过上述途径办理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等中央机关都作出了关于同我国建交的国家在没有缔结司法协助协定的情况下，按照互惠原则通过外交途径进行刑事司法协助的规定。

3.根据国际惯例，外国驻华使、领馆可以直接向该国在华公民送达诉讼文书和调查取证。但这项活动不得违反我国的法律，不得采取强制措施，并且不得针对该国公民以外的其他公民进行。除此之外，未经我国主管机关准许，任何外国机关和个人不得在我国领域内送达诉讼文书，调查取证。

我国地方各级司法机关需要向外国提出刑事司法协助请求，应当逐级上报中央一级司法机关审查和办理，不能自行直接与外国司法机关联系、办理。

凡我国与外国缔结的条约，或者参加的国际条约（除签约时声明保留意见的条款外），对我国有法律上的约束力。这些条约都经过我国立法机关批准，是一种特殊立法。因此，我国司法机关有遵守执行的义务。对于根据互惠原则进行的刑事司法协助，也应当认真执行。既要行使请求他国协助的权利，也要履行对他国提供协助的义务。

（二）刑事司法协助司法文书的要求

请求国际刑事司法协助时，请求书应包括内容是该请求所涉及犯罪事实的说明、证据情况，由请求机关签署并加盖公章。同时还应附上该国法律规定等文件，并提供中文译本，说明“经证明无误”的字样。

参照联合国1990年通过的《刑事事件互助示范条约》第5条，请求书应当包括以下内容：

（1）请求机构的名称和进行请求所涉及的侦查、起诉当局的名称；

（2）请求的目的和所需协助的简要说明；

（3）请求所涉及的犯罪事实及相关法律的规定或文本；

（4）必要情况下收件人的姓名和地址；

（5）请求国希望遵守的任何特定程序或要求的理由和细节，如要求得到的证词或宣誓等；

（6）对希望在任何期限内执行请求的说明；

（7）执行请求所必需的其他资料。

司法协助中使用何种语言文字，涉及相互尊重主权的问题。联合国《刑事事件互助示范条约》中规定，应使用“被请求国语文或该国可以接受的另一种语文提出的译文”。因此，在司法协助中，应在使用请求国本国文字的基础上，附有准确的被请求国使用的文字或指定的某种语言文字的译文。

（三）刑事司法协助请求的执行和通知执行的情况

对符合有关条件的协助请求，在执行后应通过外交途径将执行情况通知请求国的主管机关，并附送达回证和所取得的证据材料。如因无法确定地址或其他原因不能执行请求的，应通过外交途径通知对方，并退回请求书及所有附件。

同样，我国司法机关向外国司法机关提出刑事司法协助的请求时，也应按照上述的程序要求办理。

国际刑事司法协助，请求协助的内容，不得有损于被请求国的主权、安全和社会公共利益。如果有这方面的情况，被请求国有权予以拒绝。凡拒绝进行刑事司法协助的，应当将拒绝的理由通知被拒的一方。

（四）刑事司法协助的费用负担

联合国《刑事事件互助示范条约》第19条规定，除缔约国另有协议，执行请求的一般费用应由被请求国负担。如需大笔或特殊性质的开支，缔约国应事先进行协商，确定执行该项请求的条件和承付费用的开支。

我国司法机关在刑事司法协助费用负担问题上，应根据国际公约和我国与有关国家缔结的司法协助条约对司法协助费用的规定执行。如果我国与请求国没有订立司法协助条件的，则按照对等原则办理。

七、刑事司法协助的种类

根据司法协助主体的不同，可以分为国际刑事警察组织之间的司法协助和审判机关之间的司法协助两大类。

（一）国际刑事警察组织之间的司法协助

我国是国际刑事警察组织的成员国。目前我国与国际刑警组织之间相互提供司法协助的事务有：

1.协助调查刑事案件。作为国际刑警组织的成员国，我国公安机关与国家安全机关需要追捕逃往国外的案犯时，可以请求国际刑警组织委托有关国家的刑警组织协助缉拿。同样，我国公安机关也负有责任，接受国际刑警组织的请求，侦缉逃到我国领域内的外籍案犯。

2.收集刑事证据。我国公安机关在接受国际刑警组织的委托后，应按其要求代为收集有关证据材料，以及进行刑事科学技术鉴定等工作。同时，也可以根据案件的需要，委托国际刑警组织收集有关证据。

3.代为送达诉讼文书。根据受送达人的不同情况，选择通过外交途径、直接邮寄或代为送达等多种方式来达到代为送达诉讼文书的目的。

4.扣押财产。我国公安机关在接受国际刑警组织的委托后，可以扣押罪犯犯罪所得的赃款赃物以及与犯罪有关的其他个人财产，防止财产被非法转移或被挥霍浪费。

5.逮捕和引渡。我国于1983年六届全国人大二次会议在批准日内瓦四公约的附加议定书时，对“关于引渡事项上的合作”的问题上声明保留。因此，我国公安机关在接到国际刑警组织的通缉令或协助委托书，在对潜入我国境内的案犯实施逮捕，是否向外国引渡的问题上，可以视国际关系而自由决定。

6.办理其他司法协助事项。除了上述的司法协助事务外，还可办理其他的司法协助事项。如向有关国家的警方提供嫌疑犯的刑事情报，交流刑事科学技术信息等。

（二）刑事审判机关之间的司法协助

刑事审判活动中的司法协助，是在各国审判机关之间通过外交途径或直接商请进行的，不存在国际组织居间协调的问题。

审判机关之间司法协助的内容，主要是：委托送达诉讼文书；传唤当事人和诉讼参与人；调查取证；扣押财产等。基本做法与国际刑警组织之间的司法协助大体相同。

思考题：

1.什么是涉外刑事诉讼？涉外刑事诉讼的特点有哪些？

2.涉外刑事诉讼的特有原则有哪些？

3.如何确定涉外刑事案件的立案管辖和审判管辖？

4.在办理涉外刑事案件时，如何适用强制措施？

5.什么叫刑事司法协助？其主要内容有哪些？