取消领事裁判权的具体方案

二、取消领事裁判权的具体方案

领事裁判权极大地损害了中国的司法主权，侵犯了中国的国家利益，也严重地损害了中国人民的民族感情。因此，当时的有识之士纷纷就取消领事裁判权发表自己的看法，郑观应也不例外，他作为资产阶级改良派思想家，强烈主张清政府学习邻国日本之经验，以图取消领事裁判权。在《交涉上》一文中，郑观应总结了日本改革司法制度的成功经验，他提到，“溯日本初与泰西通商，西人以其刑罚严酷，凡有词讼仍由驻日西官质讯科断。强邻压主，与中国同受其欺。乃近年日人深悟其非，痛革积习，更定刑章，仿行西例，遂改由日官审判，彼此均无枉纵，而邦交亦由此日亲”^[85]，郑观应认为日本在刚刚打开国门，步入国际社会时亦与中国相同，外国殖民者借口其封建刑法严酷为由迫使其承认西方国家享有领事裁判权，然而明治维新以来，日本模仿西方资本主义法律制度来改本国原先的封建法律制度，西方国家因此遂取消领事裁判权，日本得以收回司法主权，进而得到西方国家认可，其国际交往也日益顺利。在日本成功取消领事裁判权过程的鼓舞下，郑观应建议清政府也应当借鉴日本的经验来改革中国封建法律制度，尤其是繁酷的封建司法制度，这必将有助于取消外国在中国攫取的领事裁判权，而在如何争取取消外国在中国享有的领事裁判权方面，郑观应提出了自己的具体方案，主要内容如下：

（一）整理专门适用于涉外诉讼的法规汇编

郑观应建议清政府选拔法律人才，由被选拔出的人才会同西方资深律师，依据西方近代法律制度尤其是近代刑事司法制度，整理出中外通行的法规汇编，专门适用于涉外诉讼特别是涉外刑事诉讼。他在《交涉上》篇中写道：“是宜先储善办交涉之才，次定专办交涉之法。取才之法必察其人品诣端正，大节无亏，熟史书，谙政体，洞悉中外律例，而又经出洋周知彼国文字、政教、风俗，著论确有见地，存心公正，无抑中扬西之习，并无我中彼西之见者，则根柢既真，措施自当。南、北洋特辟一洋务馆已收储之。然后集群策群力，兼延西国著名状师，遍考中、西律例及条约公法诸书，举理持平，定为《中西交涉则例》一书。盖中西律例迥然不同，中国有斩罪，有杖罪，西国无此例；西国有罚锾罪，罚作苦工罪，中国亦无此例。西例听讼有公堂费，不论原告、被告，案定后责由曲者出费，直者不需分文，中国亦无此例也。中国办理命案，误伤从轻，故杀从重；乃西人于故杀，亦有从轻者。……是以西律诸书亟宜考订，择其通行者照会各国，商同外部，彼此盖印颁行，勒为通商交涉则例。”^[86]

所谓“则例”，有清一代乃是指某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编，它是针对政府各部门的职责、办事规程而制定的基本规则。郑观应在这里主张清政府首先应当加强人才储备作为进行法律汇编活动的前提，选拔此类法律人才的标准主要有：1.人品端正，具有民族气节；2.熟悉中国传统历史，深知各国政体状况，并且精通国内外法律；3.曾经出国，对国外的语言文字、政教风俗有着深入的了解，并且其对有关问题的看法确有见地；4.对待中西法律文化必须不偏不倚，既不盲目崇拜西方法律制度，也不抱有“夷夏之大防”的成见。郑观应认为具备上述这些素质的人才，在处理实际法律事务时必然会深有功底，处置得当。因此，政府应当专门设立“洋务馆”招揽并储备这些人才以为制定中外通行则例之用。

在储备了一定数量的法律人才之后，清政府可以根据他们的知识集思广益，同时再聘请外国律师，两种人士协同，全面地考察整理中外法律以及国际公法，再对这些各国国内法和国际公法中在世界各国均普遍适用的部分进行法律汇编，制定出《中西交涉则例》这么一部单行法律汇编，以专门适用于中外交往中出现的中国公民与外国公民之间的诉讼纠纷。同时，清政府应当将这一法律汇编成果照会各国外交部门，取得各国承认，互相同意作为中外通商交涉案件中的准据法。郑观应进一步建议：“每届年终，将交涉各案如何起衅，如何定谳，删繁就简，勒为全编，分送各国使臣及彼外部公览，兼发各省刑司，互相考证，庶枉直是非无能遁饰，洋人无故纵，中国亦少冤民矣。”^[87]每年年底之时，清政府将中外各类纠纷案件的案件起因，审理结果汇编成案例选的形式，分别送往各国驻华使节及其主管外交部门，同时也发给各省的司法长官，互相考证。这样一来既可以监督各种案件审判活动，也可以避免出现同一案件中法官有意放纵外国人而冤枉中国公民的情况出现。除此而外，“且以西例治西人，则彼无可规避；以西例治华人，则我亦免偏祜。”^[88]通过汇编中外通行的单行法律汇编专门适用于涉外案件，一方面可以避免西方国家借口中国刑法残酷而行使领事裁判权偏袒本国公民，另一方面也可以减少因对中国公民适用封建刑法而量刑畸重的情况，在立法过程中就尽量减少外国领事裁判权的影响。

（二）设置专门司法机构审理涉外案件

除了实行上述措施，争取在立法过程中就尽量减少外国领事裁判权的影响之外，郑观应还建议清政府应当设置专门管辖中外诉讼案件的特别司法机构，选派专人根据中外通行之法来审理各类华洋涉讼案件。郑观应在《盛世危言》的《刑法》篇中就论述道：“泰西国内都会必由刑部派臬司以司鞫事。中国亦宜于中外通商之地，专设刑司以主中、外上控之案。”^[89]他建议中国应当参照西方国家做法，在通商口岸设立一个专门的司法机构来负责受理涉及中、外公民纠纷之诉讼案件，对于这一机构主审人员的选任，应当是：“此其人必须深明中、外律例，经考超等而多所历练者方膺是选。”^[90]郑观应认为这一特别司法机构的主审人员应当通过严格筛选确定，他必须熟悉、理解中国法律和西方法律的规定，经过考核成绩出众并且有相当的社会工作经历，才能被任命担任这一职位。

在案件的审判方式上，郑观应在《刑法》篇中主张：“其审案俱以陪员主判，如外国人有久居中国行事和平者，可与中国人一律得选为陪员。遇交涉之案零其厕名主判，则外国人心必无不服。”^[91]在审理华洋纠纷案件时一律选举陪审员进行审判，假如有长期居住于中国并且为人处事公平的外国人也可被选任为陪审员，其在审理案件时也可以在判决书中列名，郑观应认为这样一来即可平息外国人对中国司法是否公正的怀疑。而在《交涉上》篇中，郑观应更是提出了完全由中国司法官员独立自主审判华洋诉讼案件的激进主张，他写道：“凡有交涉案件，须委深通西律之员审办：合于律者，立即办结，不必羁延，上下推诿，致滋口实，转启罚赔开埠之端；其不合乎律例者，彼公使、领事纵百计恃强要挟，官可罢，头可断，铁案终不可移。彼虽狡悍，其奈我何？”^[92]凡是涉及华洋诉讼的案件，均由中国独立行使司法管辖权，委派熟悉西方国家法律的官员审理，对凡未违反《中西交涉则例》有关规定的外国当事人，应当及时审理结案，以免为西方国家非法干涉中国内政甚至侵略中国提供借口；对那些违反了《中西交涉则例》的外国人的审理查办，承办案件的司法官员一定要顶住外国公使或领事的压力，即使“官可罢，头可断”，也坚决不将案件移送外国领事管辖。

郑观应在《交涉上》篇中之所以会提出如此激进的观点，其目的正是在于坚决排除外国非法干涉中国司法的属地管辖权，这也从一个侧面反映出，十九世纪末期西方帝国主义国家利用领事裁判权这一手段对中国法律和司法主权的粗暴践踏已经到了“是可忍，孰不可忍”的地步，甚至连郑观应这样相信国际公法的思想家都已经开始放弃借助国际公法，修改中国封建法律和司法制度来维护国家司法主权的幻想了。

从郑观应关于改革司法制度的有关论述，我们可以看到，郑观应的司法改革思想是非常系统的，包括了改革国内司法制度和改革对外司法制度两个方面。其司法改革思想的核心宗旨，就是要实现司法独立，将封建司法制度变为资本主义性质的司法制度，成为资本主义君主立宪制的重要组成部分。在这一核心宗旨的指导下，郑观应的司法改革思想涵盖了改革封建刑讯制度、改革封建刑罚制度、引进西方近代警察制度，以及取消外国领事裁判权这四个部分的内容，并且就每一个方面的内容都展开了深入、全面的论述，在当时具有相当大的影响。但是，我们也应当注意到，虽然郑观应的司法改革思想在当时具有进步意义，但同样存在着许多缺陷，比如他对清政府改革司法制度的可能性过于乐观，对司法改革在解决近代中国所面临的社会危机、民族危机中所能起到的作用过于夸大，并且他对近代司法制度许多内容的阐述还不够深入，甚至有不少偏颇和错误之处，对许多法律概念和法学原理的认识也过于肤浅，流于表面。，这些都大大降低了郑观应司法改革思想本身的科学性，而这也是由他当时所处的社会环境和他的阶级属性所决定的。

【注释】

[1]胡土贵主编：《法理学》，法律出版社1999年版，第328页。

[2]彭智：《古代官吏滥施刑讯的类型及其所依存的传统社会意识》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第5期，第48页。

[3]王立民：《有关中国古代刑讯制度的几点思考》，载《华东政法学院学报》1999年第3期，第52页。

[4]《光绪朝东华录》，第4744页，转引自周斌《试论中国古代的刑讯逼供及其殷鉴》，载《自贡师专学报综合版》1997年第1期，第43页。

[5]《刑法》，《郑观应集》（上），第500页。

[6]彭智《捶楚之下，何求而不得——对古代刑讯的几点考察》，载《河南公安高等专科学校学报》1994年第1期，第11页。

[7]《郑观应集》（上），第500页。

[8]《郑观应集》（上），第500页。

[9]《郑观应集》（上），第500页。

[10]《郑观应集》（上），第500页。

[11]《郑观应集》（上），第500页。

[12]《郑观应集》（上），第500页。

[13]《郑观应集》（上），第501页。

[14]《刑法》，《郑观应集》（上），第500页。

[15]《刑法》，《郑观应集》（上），第500～501页。

[16]《郑观应集》（上），第501页。

[17]《刑法》，《郑观应集》（上），第501页。

[18]《刑法》，《郑观应集》（上），第501页。

[19]《刑法》，《郑观应集》（上），第501页。

[20]《刑法》，《郑观应集》（上），第501页。

[21]《刑法》，《郑观应集》（上），第501页。

[22]王仲修：《中国古代的酷刑及其演变》，载《山东社会科学》2004年第9期，第89页。

[23]王立民著：《古代东方法研究》，学林出版社1996年版，第169～218页。

[24]俞荣根：《儒家反酷刑的理论与实践》，载《现代法学》2001年第5期，第3～8页。

[25]《郑观应集》（上），第499页。

[26]《刑法》，《郑观应集》（上），第499～500页。

[27]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第40页。

[28]《郑观应集》（上），第500页。

[29]邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第143～145页。下文引用该书不再注明作者和版本。

[30]《郑观应集》（上），第499～500页。

[31]《郑观应集》（上），第500页。

[32]《郑观应集》（上），第499页。

[33]《郑观应集》（上），第501页。

[34]《郑观应集》（上），第501页。

[35]《郑观应集》（上），第501页。

[36]《郑观应集》（上），第502页。

[37]金鉴主编：《监狱学总论》，法律出版社1997年版，第69～82页。下文引用该书不再注明作者和版本。

[38]《郑观应集》（上），第505页。

[39]《刑罚学》，第181页。

[40]《监狱学总论》，第89页。

[41]《郑观应集》（上），第506页。

[42]此处的“狱外”根据上下文判断，应为郑观应的笔误，实际应当指的是“狱中”。

[43]《郑观应集》（上），第505页。

[44]《郑观应集》（上），第506页。

[45]《郑观应集》（上），第506页。

[46]《郑观应集》（上），第506页。

[47]《郑观应集》（上），第506页。

[48]《郑观应集》（上），第506页。

[49]《郑观应集》（上），第507页。

[50]孙力著：《罚金刑研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第6页。下文引用该书不再注明作者和版本。

[51]《清史稿》，转引自《罚金刑研究》，第12页。

[52]《罚赎》，《郑观应集》（上），第517页。

[53]《罚赎》，《郑观应集》（上），第517～518页。

[54]《罚赎》，《郑观应集》（上），第517页。

[55]《罚赎》，《郑观应集》（上），第519页。

[56]《罚赎》，《郑观应集》（上），第518页。

[57]《罚赎》，《郑观应集》（上），第519页。

[58]《罚赎》，《郑观应集》（上），第519页。

[59]《罚赎》，《郑观应集》（上），第519页。

[60]《罚赎》，《郑观应集》（上），第519页。

[61]http://www.nanjing.gov.cn/cps/site/njga/2004/gabwg3-mb_a2003080 75006.htm l

[62]韩延龙、苏亦工等著：《中国近代警察史》（上），社会科学文献出版社2000年版，第3～6页。

[63]《郑观应集》（上），第512页。

[64]《郑观应集》（上），第513页。

[65]《郑观应集》（上），第512页。

[66]《郑观应集》（上），第513页。

[67]《郑观应集》（上），第513页。

[68]《郑观应集》（上），第513页。

[69]《郑观应集》（上），第513页。

[70]《郑观应集》（上），第513～514页。

[71]《郑观应集》（上），第514页。

[72]《郑观应集》（上），第514页。

[73]《郑观应集》（上），第514页。

[74]《郑观应集》（上），第514页。

[75]《郑观应集》（上），第514页。

[76]《郑观应集》（上），第514页。

[77]《郑观应集》（上），第514页。

[78]《郑观应集》（上），第514页。

[79]《郑观应集》（上），第513页。

[80]《郑观应集》（上），第514页。

[81]吕合军：《领事裁判权制度及对中国的影响》，载《历史教学》2005年第2期，第5页。

[82]赵晓耕：《试析治外法权与领事裁判权》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2005年第5期，第71页。

[83]丁凌华主编：《中国法律制度史》，法律出版社，1999年版，第341～342页。

[84]《郑观应集》（上），第418～419页。

[85]《郑观应集》（上），第422页。

[86]《郑观应集》（上），第421页。

[87]《郑观应集》（上），第422页。

[88]《郑观应集》（上），第422页。

[89]《郑观应集》（上），第502页。

[90]《郑观应集》（上），第502页。

[91]《郑观应集》（上），第502页。

[92]《郑观应集》（上），第422页。