规制人体克隆技术的迫切性

二、规制人体克隆技术的迫切性

联合国最终放弃起草《禁止人的克隆生殖国际公约》，并不意味着对人体克隆技术的规制不具有迫切性了。事实上，各国早已对禁止人的克隆生殖达成共识，并在国内采取不同的措施加以禁止。问题是在讨论起草《禁止人的克隆生殖国际公约》时，许多国家曾要求同时禁止克隆治疗，即，全面禁止人体的克隆。由于分歧严重，导致终止该公约的起草，因此，如今根据没有国际法约束力的一纸宣言，如何规制人体克隆技术，就由各国各地区（如在欧盟）自行决定了。

我国一贯主张禁止人的克隆生殖，限制克隆治疗，为此应该研究和建议如何禁止或限制。这是十分迫切的工作，尤其是在这方面规制还很不健全的中国，这更具有迫切性。

就禁止人的克隆生殖而言，规制的措施包括：

1.刑事措施。这是最严厉的禁止手段。中国的刑法还没有任何直接与禁止人的克隆生殖有关的定罪量刑条款，中国也没有加入《国际刑事法院罗马规约》。即便加入了，也很难直接将目前极个别从事人的克隆生殖行为认定为该规约第7条的“危害人类罪”。从人权法的角度看，人的克隆生殖将侵犯人类的尊严，应予以谴责，但是，这种对人类尊严的侵犯，不能简单地等同于谋杀，或类似纳粹分子犯下的有组织的人种选择罪行。只有在从事人的克隆生殖，并造成了滥用人类胚胎，或致使婴儿残疾或死亡，乃至孕妇死亡等严重后果，情节恶劣者，才可能构成过失伤害罪或过失杀人罪。在中国的司法体制下，可通过最高人民法院的司法解释，对这类人的克隆生殖行为做出明确的定罪解释。从刑法原理上，应该对人的克隆生殖行为的犯罪构成，即，犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面进行仔细的分析。由于至今人的克隆生殖还没有先例，人们对这种行为的性质和后果认识还有不同看法，因此，中国学者还没有对禁止人的克隆生殖的定罪量刑问题做过具体、系统的分析。尽快地开展这方面研究，有助于国家采取适当的应对措施。

2.行政措施。中国政府早就公开承诺：中国不赞成、不支持、不允许、不接受任何克隆人实验。这一“四不”政策已经成为具有一定强制性的行政措施。作为中国政府的主管部门——卫生部已将禁止人的克隆生殖纳入了人类辅助生殖技术范畴。根据2003年7月10日修订的卫生部《人类辅助生殖技术规范》关于实施人类辅助生殖技术人员的行为准则第（15）条明文规定“禁止克隆人”。但是，如何实施这一行政禁令，该技术规范没有作出具体规定。诚然，卫生主管部门将对违反该禁令的卫生医疗机构或个人进行查处，但是，如何界定人的克隆生殖和克隆治疗，还没有具体的技术规范，如何给予有关机构或个人行政处分，也无明确规定。这反映了一个现实，即，人们对两种克隆的区分和联系仍有分歧。尤其是在禁止人的克隆生殖的情况下，又允许人的克隆治疗，很难在人类胚胎干细胞的研究与应用技术上加以截然区分。这就需要尽快研究和制定有关区分两者的技术规范。

在专利授予的意义上，禁止授予克隆人的发明创造的专利，也属于具体的行政措施。根据《专利法》第5条以及专利申请的《审查指南》7.1.2.4章节规定，人胚胎的工业化或商业化的应用的发明不可授予专利。

3.民事措施。民事措施主要是停止侵害行为、损害赔偿等。目前，在中国，除了专利主管部门不授予克隆人的发明专利和卫生主管部门禁止医疗机构或个人从事克隆人的人类辅助生殖，并无相关的民事措施。根据《民法通则》第六章民事责任规定，假定从事克隆人的实验，造成他人身体伤害，甚至死亡的，究竟如何认定“他人”？如上所说，在自然生殖条件下可追溯人类胚胎的民事法律地位，但是，在克隆生殖条件下，人类胚胎具有什么民事法律地位，还不很清楚。这些都值得尽早地深入研究。

就人的克隆治疗而言，主要依靠人类胚胎干细胞研究的伦理规范指导。这项工作已体现在中国国家人类基因组南方研究中心伦理委员会起草的《人类胚胎干细胞研究的伦理准则》（建议稿）。至于相应的民事法律、行政法规，目前尚属空白。政府规章也仅限于上述卫生部新颁布的《人类辅助生殖技术规范》，规制的力度还很不够，亟待加强研究，制定具体的规范以及处理措施。

初稿于2004年4月20日

修改于2005年9月20日

【注释】

[1]《联合国关于人的克隆的宣言》A／RES／59／280。

[2]同前引《克隆人：法律与社会》第二卷，复旦大学出版社，2004年4月第一版，第1章“区分两种克隆的必要性和局限性”。

[3]参见《新闻晨报》2005年9月28日A8版《美著名“克隆狂人”实验再次以失败收场》。

[4]参见《新闻晨报》2005年5月21日A6版《胚胎干细胞来自患者，为治疑难杂症提供可能：治疗性克隆走向实用》。报道披露韩国科学家成功克隆出世界上首批与病人基因相符的胚胎干细胞系。这被公认为是2004年全世界十大科技突破或科学进展之一。

[5]同前引《克隆人：法律与社会》第二卷，复旦大学出版社，2004年4月第一版，第4章“两种克隆及其人权法的思考”；张乃根，“克隆人与人权”，《科学》2003年第2期，第27—30页。