合同履行提起代位权诉讼的条件

1Z302040　合同的履行

本节考点盘点

考点一　合同履行的规定

【考点内容】

合同履行的规定

【典型考题】

1.［2006年真题］建设单位与供货商签订的钢材供货合同未约定交货地点，后双方对此没有达成补充协议，也不能依其他方法确定，则供货商备齐钢材后，(　)。

　A.应将钢材送到施工现场　　　　B.应将钢材送到建设单位的办公所在地

　C.应将钢材送到建设单位的仓库　D.可通知建设单位自提

答案:D

解题思路:本题考核点为条款空缺的法律适用。根据《合同法》规定，履行地点约定不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。本题中，履行交货义务一方所在地即卖方所在地，所以可以通知买方即建设单位自己前来提货。

2.［2005年真题］甲公司运送一批建筑材料给乙公司，甲公司的法定代表人李某委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某运送。在运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致使建筑材料受损。乙公司因未能及时收到建筑材料而受到损失，则乙公司应向(　)要求赔偿损失。

　A.甲公司　B.李某　C.刘某　D.汽车运输公司

答案:A

解题思路:本题考核点为合同履行中的第三人。尽管乙公司的损失是由汽车运输公司造成的，但汽车运输公司不是材料购销合同的当事人。根据合同的相对性原理，合同的违约责任仅在合同当事人之间产生，故乙公司的损失应当由甲公司承担。至于甲公司的损失，甲公司承担对乙公司的赔偿责任后，可以根据委托合同追究汽车运输公司的违约责任。而汽车运输公司可以视员工刘某的过错程度，根据劳动合同要求其承担一定的责任。

3.［2005年真题］建设工程施工合同履行时，若部分工程价款约定不明，则应按照(　)履行。

　A.订立合同时承包人所在地的市场价格　B.订立合同时工程所在地的市场价格

　C.履行合同时工程所在地的市场价格　　D.履行合同时工程造价管理部门发布的价格

答案:B

解题思路:本题考核点为合同价格和履行地约定不明的法律适用。根据《合同法》的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行。注意:时间点是“订立合同时”，地点是“履行地”。而履行地的判断，《合同法》规定，履行地点不明确的，交付不动产的，在不动产所在地履行。两者结合起来，履行地应当是工程所在地，然后按照订立合同时的价格确定。

4.［2004年真题］《合同法》规定，执行政府定价或者政府指导价的合同，应遵守的规定有(　)。

　A.在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价

　B.逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行

　C.逾期交付标的物的，遇价格下降时，按照原价格执行

　D.逾期提取标的物的，遇价格上涨时，按照新价格执行

　E.逾期付款的，遇价格下降时，按照新价格执行

答案:ABD

解题思路:本题考核点为执行政府定价或政府指导价的价格确定。记忆技巧:正常履行的，按新价格执行;发生违约行为的，以“惩罚违约人”为原则。

5.［2007年真题］下列由第三人向债权人履行债务的说法，错误的是(　)。

　A.必须征得债权人同意　　B.第三人并不因此成为合同当事人

　C.不得损害债权人的利益　D.第三人应向债权人承担违约责任

答案:D

解题思路:本题考核点为第三人代为履行合同。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

6.［2007年真题］甲供应商向同一项目中的乙、丙两家专业分包单位供应同一型号材料，两份供货合同对材料质量标准均未约定。乙主张参照其他企业标准，丙主张执行总承包单位关于该类材料的质量标准，甲提出以降低价格为条件，要求执行行业标准，乙、丙表示同意，则该材料质量标准应达到(　)。

　A.国家标准　　　　　　　　B.行业标准

　C.总承包单位确定的标准　　D.其他企业标准

答案:B

解题思路:本题考核点为合同条款空缺的法律适用。根据《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本题中合同双方通过协商，弥补了原有合同中质量条款的空缺，因此应当以双方约定的行业标准作为合同的材料质量标准。

7.［2009年真题］某贸易公司与某建材供应商签订合同，约定供应商于合同签订后7日内将3000吨钢筋运至某工地，向施工单位履行交货义务。合同签署后，供应商未按合同约定交货，则(　)。

　A.施工单位与贸易公司应共同向供应商追究违约责任

　B.供应商应向施工单位承担违约责任

　C.供应商应向贸易公司承担违约责任

　D.施工单位与贸易公司均可向供应商追究违约责任

答案:C

解题思路:本题考核点为向第三人履行合同。当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。考生应当牢记:违约责任只能产生于合同的双方当事人之间。

考点二　抗辩权

【考点内容】

抗辩权

【典型考题】

1.［2006年真题］承包商甲承建的住宅小区一期工程，业主入住后发现墙体出现大面积裂缝。业主向开发商提出索赔，开发商因无力支付而故意拖延。作为该项目正在建设的二期工程承包商乙，可以(　)。

　A.行使不安抗辩权　　　　　B.行使同时履行抗辩权

　C.不通知开发商而暂停施工　D.要求开发商提供付款担保

　E.不承担举证责任证明开发商丧失履约能力

答案:AD

解题思路:本题考核点为不安抗辩权。在二期工程的开发建设过程中，承包商乙是先履行一方，因此可以判定其行使的是不安抗辩权。选项D也是属于行使不安抗辩权的内容，要求后履行一方提供担保。

2.［2007年真题］甲施工单位向乙预制件厂定制非标购件，合同约定乙收到支票之日三日内发货，后甲顾虑乙经营状况严重恶化，遂要求其先行发货，乙表示拒绝。则乙的行为(　)。

　A.违约行为　B.行使同时履行抗辩权　C.行使先履行抗辩权　D.行使不安抗辩权

答案:C

解题思路:本题考核点为先履行抗辩权。由于按照合同约定，乙是后履行一方，由于甲未按合同约定先行付款，故其可以拒绝相应的履行要求。

3.［2009年真题］甲施工企业与乙起重机厂签订了一份购置起重机的买卖合同，约定4月1日甲付给乙100万元预付款，5月12日由乙向甲交付两辆起重机，但到了4月1日，甲经调查发现乙确已全面停产，经营状况严重恶化。此时甲可以(　)，以维护自己的合法权益。

　A.行使同时履行抗辩权　　　B.终止合同

　C.中止履行合同并通知对方　D.请求对方提供适当担保

　E.转让合同

答案:CD

解题思路:本题考核点为不安抗辩权。不安抗辩权是由“先履行一方”行使的，这是其区别于其他抗辩权的重要特点。此外，注意权利人是“中止履行”，而不是“终止履行”，具体内容见上表。

考点三　代位权

【考点内容】

代位权

【典型考题】

1.［2006年真题］某房地产开发商拖欠承包商工程款700万元，承包商认为可以用开发的商品房抵账，因此并不急于追索。同时承包商拖欠劳务分包商报酬150万元已达6个月，则此劳务分包商有权(　)。

　A.以自己的名义向人民法院请求开发商付款

　B.以承包商的名义向人民法院请求开发商付款

　C.以自己的名义向政府行政主管部门请求付款

　D.以承包商的名义向开发商请求付款

答案:A

解题思路:本题考核点为代位权。注意以下五点:一是以自己的名义;二是债务人怠于行使到期债权对债权人造成了损害;三是代位权的行使范围以债权人的债权为限;四是债权人行使代位权的必要费用由债务人负担;五是代位权和撤销权都只能以诉讼的方式提请人民法院予以支持。

2.［2007年真题］李某向张某借款1万元，一直无力偿还。后李某在一施工单位工作时死亡，施工单位口头答应给付15万元。李某家属多次催要，施工单位却以各种借口不予支付。则下列关于张某行使代位权的说法中，错误的有(　)。

　A.张某可以李某的名义对施工单位行使代位权

　B.张某可以自己的名义对施工单位行使代位权

　C.因李某家属已多次催要，故张某不能行使代位权

　D.因该借款对张某没有造成太大伤害，故不得行使代位权

　E.因该赔款的专属性，故张某不能行使代位权

答案:ABCD

解题思路:本题考核点为代位权。专属于债务人自身的权利，其债权人不能行使代位权。专属于债务人自身的权利包括:基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

3.［2009年真题］甲是乙的债务人，乙是丙的债务人，由于乙怠于行使自己到期的债权导致无法偿还对丙的债务，则下列说法正确的是(　)。

　A.丙可以行使代位权，代替乙向甲行使债权　B.丙必须以乙名义行使乙的债权

　C.丙可以行使不安抗辩权　　　　　　　　　D.甲可以行使代位权，直接向丙偿还债务

答案:A

解题思路:本题考核点为代位权的行使。注意，代位权是债权人以自己名义向次债务人(即“债务人的债务人”)行使的，具体内容见上表及本考点第1题解析。

考点四　撤销权

【考点内容】

撤销权

续表

【典型考题】

《合同法》规定，因债务人(　)，对债权人造成损害的，债权人有权行使撤销权。

　A.放弃其到期债权　B.怠于行使到期债权　C.无偿转让财产　D.低价转让财产

　E.以明显不合理的低价转让财产

答案:ACE

解题思路:本题考核点为撤销权的法律规定。选项B属于不作为的行为，不能撤销，只能行使代位权;选项E必须在第三人和债务人具有主观恶意的情况下才能撤销。