违约责任承担

第六节　违约责任承担

履行合同义务是合同当事人的重要义务，但是，合同签订后由于各种各样的原因经常会出现一方当事人违反合同约定的情形，违约一方应怎样承担违约责任，是企业必须面对的问题。本节先从合同争议解决的一个案例谈起，对违约责任承担与合同争议的解决进行系统分析。

一、从一个案例谈起

（一）案情简介^[6]

2000年9月3日5时许，浙江省江山市碗窑乡周某驾驶大货车从浙江省常山县驶往江苏省昆山市，途经320国道一施工路段时，与前方同向行驶的由桐乡市沈某驾驶的警用桑塔纳巡逻车发生追尾碰撞，致使警车翻车。周某在左驾方向过程中，又与江苏省海安县缪某驾驶的桑塔纳轿车正面相撞。此次事故造成三车严重受损海安车承运人缪某即驾驶员及车内乘客纪某吴某三人受伤，系特大交通事故。事故发生后，纪某被送往浙江省桐乡市第二人民医院治疗，被诊断为右髋臼骨折、髋关节半脱位、颔面挫裂伤。住院治疗一段时间后，遵医嘱带骨牵引回当地医院进一步诊治。法医学鉴定后认为，纪某的伤残等级为9级。后经核实，纪某在事故中共造成医药费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失共计75084.5元。

事故经浙江省嘉兴市公安局交警支队进行处理，认定前述浙江省江山市的周某驾驶车辆中与前车未保持必要的安全距离，对路面观察疏忽大意，采取措施不当，且车辆超过限速行驶、严重超载货物，其行为是造成此次事故的直接原因，应负本起事故的全部责任，江苏省海安县承运人缪某及其乘客纪某等在该起事故中均无责任。2001年8月21日，乘客纪某从浙江省桐乡市交警大队只取得赔偿款15000元。2002年9月1日，纪某向缪某发出电报，要求承运人缪某赔偿因交通事故所造成的一切损失。2002年9月10日，纪某通过电信部门查询得知，所发电报系缪某之妻杨某签收。此后未有结果。2002年9月18日，纪某就损害赔偿事宜最终未能与浙江江山肇事者周某达成调解协议，桐乡市交警大队做出了道路交通事故损害赔偿调解终结书。

2004年5月8日，纪某选择客运合同纠纷，以承运人缪某为被告，一纸诉状告上法庭。原告纪某诉称，我在乘坐被告缪某客车过程中受伤，缪某应依据合同向我承担违约责任，现请求法院判决缪某向我赔偿医药费、误工费、二次手术费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等计113964.02元。

被告缪某辩称，在本起事故中，交警部门已认定我无责任，原告选择我做被告显然没有道理；况且从事故发生至今已远远超过1年，原告按照客运合同纠纷提起的是损害赔偿之诉，就时效而言，法院也不应支持原告的诉讼请求。

（二）法院的审理与判决

海安县法院审理后认为，从被告缪某同意原告纪某乘坐其所驾驶的车辆并承诺将纪某运送到约定的地点起，原、被告之间的客运合同关系即告成立。该合同不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效，双方当事人均应严格按约履行。作为承运人的缪某负有在约定期间或合理期间内将旅客纪某安全运送到约定地点的法定义务。交通事故发生后，受害乘客可选择侵权之诉或违约之诉进行诉讼。本案原告纪某选择了违约之诉，就应按照有关合同的法律法规进行审理。尽管本案道路交通事故责任认定书已确认缪某对事故无责任，但由于我国法律对客运合同违约责任实行无过错责任原则，故不能因此免除其违约责任即只要承运人未将乘客安全运送至约定地点不管其有无过错都要承担违约责任。客运合同之诉的时效为2年，且时效计算期内有法定情形时可中断重新起算，本案纪某发电报向缪某主张权利的行为已导致时效中断，故原告的起诉并不超过诉讼时效。被告所辩与事实和法律不符，不予采信。遂依照《合同法》等法律的有关规定，判决被告缪某（承运人）赔偿原告纪某（乘客）医药费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等60084.5元。

二、违约责任承担问题概述

（一）违约责任承担

1.违约责任的概念。违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，所应承担的民事责任。

2.承担违约责任的前提。承担违约责任的前提是合同当事人之间存在有效的合同，只有当事人违反具有法律约束力的合同，另一方当事人才能依照法律的规定寻求法律救济，如果当事人之间的合同不具有法律上的约束力，就不存在违约问题，当事人只能借助合同法的其他规定维护自己的合法权益。

如果当事人签署的合同被认定为无效合同，如果当事人之间的合同是经审查被撤销、被变更的；如果当事人之间依照约定或者法律规定解除合同，那么，就应当按照当事人的约定或者法律规定处理相关事宜，此时，应根据当事人的过错决定其应承担的责任，但这都不是违约责任。

（二）违约责任的种类

1.届期违约和预期违约。按照违约发生在合同履行期限届满前还是届满后，将违约分为预期违约和届期违约。

所谓届期违约是指当事人在合同履行期限届满后不履行合同义务。预期违约也称提前违约，是指当事人在合同履行期限届满前，以明示或者暗示的行为表明将不履行合同义务。《合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。预期违约制度的建立对于保护合同当事人的权益，防止损失的扩大具有重要意义。

2.根本违约和非根本违约。按照违约行为是否影响到合同目的的实现可以将违约分为根本违约和非根本违约。如果合同的当事人不履行合同义务致使合同目的不能实现就属根本违约；如果合同当事人不履行合同义务的行为没有达到合同目的无法实现的程度则为非根本违约。

区分某一违约行为是否根本违约具有重要法律意义合同法第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，以及当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，如果当事人一方不履行合同义务的行为没有达到合同目的无法实现的程度，即不是根本违约，则另一方就不能解除合同。

3.不履行和不适当履行。按照违约时合同义务是否得到当事人的履行，可以将违约分为不履行和不适当履行。所谓不适当履行是指合同当事人虽然有履行行为，但是该履行行为不符合合同的约定；不履行则是指合同的当事人未履行合同义务。

（三）违约责任的形式

根据《合同法》第一百零七条的规定，承担违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施以及赔偿损失。这三种违约责任形式是最基本的违约责任形式，但并不排除还有其他的违约责任形式。如《合同法》第一百一十五条所规定的定金罚则是一种特殊的违约责任形式。

1.继续履行。继续履行，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件，经另一方当事人请求，法律强制违约一方当事人继续按照合同的约定履行义务。

2.采取补救措施。《合同法》第一百一十一条所规定的主要是采取的补救措施的具体类型，即质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬都是典型的补救措施。如果采取补救措施仍然不能弥补其他损失的，或者还有其他损失的，对于其他损失仍然需要赔偿。

3.赔偿损失。赔偿损失是适用范围极其广泛的违约救济方式，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益。简而言之，赔偿就是以金钱方式弥补损失，而损失则是财产的减少或者利益的丧失。

《合同法》第一百一十三条对损害赔偿的范围做了规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的依照中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。这一规定体现了违约赔偿的基本原则即完全赔偿原则和限制损失赔偿范围的合理预期原则。

完全赔偿原则也称为全部赔偿原则，是指违约方对于受害人因违约行为所遭受的全部损失应当承担全部赔偿责任。完全赔偿原则是现代各国违约损害赔偿的基本原则，也是各国立法的通例。在完全赔偿原则下，违约人应当赔偿受害人的全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失是指财产上的直接减少。实践中常见的情况是：作为合同标的物的财产的毁损灭失，为准备履行合同而支出的费用，停工损失，为减少违约损失而支出的费用，诉讼费用等。间接损失又称可期待利益，是指守约方失去的通过合同可以预期取得的利益，如利润等。

合理预期原则也称合理预见规则，是指违约损失赔偿的范围以违约方在订立合同时预见或者应当预见到的损失为限，或者说，是指违约方对违约所造成损失的赔偿责任不得超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合理预见规则是限制违约损害赔偿范围的一项重要规则，或者说是确定损害赔偿范围的消极要件，也是划分应当赔偿的违约损失与不应赔偿的违约损失的法律界限。法律采取合理预见规则是为了限制赔偿范围的随意扩大。

4.违约金。违约金是当事人在合同中预先约定的一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。当约定的违约金与实际损害不符时应如何处理呢？《合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

5.定金。定金是指合同的一方当事人为了保证合同的履行，按照合同约定向另一方当事人预先支付的一笔金钱，通常用于对金钱债务的担保。定金应当具有双重功能。一方面，定金是一种担保方式，起着保证债务履行的作用。另一方面，按照定金罚则，给付定金的一方当事人如果不履行约定债务，则无权要求返还定金；收受定金的一方如果不履行约定债务，则应当双倍返还定金。这又表明定金是一种违约责任形式。

三、案例分析

本案涉及的实质问题主要是侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合。

（一）民事责任竞合简述

民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任的产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。民事责任竞合的根本原因在于民事法律规范竞合，即因同一民事行为被数个民事法律规范调整而产生。侵权民事责任与违约民事责任竞合是比较常见一种竞合形式，即一个侵权行为，既产生侵权损害赔偿请求权，又产生违约损害赔偿请求权。

侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任，都是民事责任的一种承担方式，都具有明确的补偿性，同时具有一定的制裁性，在主要构成要件上二者也基本相同。但是，二者之间也存在很多不同。

第一，损害赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系、赔偿范围、免责责任等方面差别较大。

第二，赔偿范围不同。侵权之诉中，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。违约之诉中，损害赔偿仅仅包括财产损失赔偿，而不包括精神损害赔偿。

第三，归责原则不同。对侵权责任，法律上主要实行过错原则，即除法律有特别规定外，当事人有过错才承担法律责任。对违约责任，法律上主要实行无过错原则，称严格责任。除法律有特别规定外，不以过错作为认定当事人承担责任的条件，即便当事人没有过错，只要法定条件具备时，也要承担责任，《合同法》第一百零七条明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"这与国际合同立法的趋势是完全一致的。

第四，诉讼时效在一定情况下不同。诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态，持续到法定期间届满，其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利即行丧失的一种法律制度。我国《民法通则》规定，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效期间为1年。而《合同法》规定因违约行为而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效的期间一般为2年。

（二）承运人缪某的行为是侵权与违约的竞合

承运人缪某未按约定将乘客纪某安全运送到约定地点，既侵犯了纪某的合法权益，也违反了合同约定。

运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。承运人缪某与乘客纪某之间存在客运合同关系。依照我国《合同法》第二百一十九条规定，承运人缪某应当按照约定的运输路线将乘客纪某安全运送到约定地点但是由于周某的原因造成特大交通事故，造成乘坐缪某车辆的纪某伤残的严重后果。缪某违反了合同的约定，同时也侵犯了纪某的合法权益。

（三）乘客纪某有在违约之诉和侵权之诉之间的选择权

《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"这表明，在侵权责任与违约责任竞合时，受损害方可以在违约之诉和侵权之诉之间进行选择。本案中，纪某有在二者之间进行选择的权利。

但是，当事人选择何种请求对自己更为有利呢？虽然侵权之诉可以主张精神损害赔偿，但人身损害赔偿的时效只有1年，当事人如在事故发生满1年未满2年时选择侵权之诉可能会招致败诉；此时受损害方还需举证证明对方存在过错。此时选择违约之诉，虽然不能主张精神损害赔偿，但却能保住胜诉权，并且受损害方无须就过错问题承担举证责任。具体到本案，当事人选择了违约之诉是明智之举，因为承运人缪某不是交通事故责任方，对交通事故的发生无过错，如果选择侵权之诉，则可能因为不符合承担侵权责任的法定条件而败诉。

（四）承运人缪某主观上无过错也应当承担违约责任

承运人缪某无过错是否应承担违约责任问题。《合同法》第二百九十条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。"第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。"由于客运合同的当事人是否承担违约责任不以是否存在过错为前提，本案承运人缪某未将旅客安全运送到约定地点，且其无《合同法》规定的免责情形，理应承担违约责任。

四、违约责任承担风险表现

（一）由于不可抗力导致的违约责任免除引发纠纷

案例

某公司与某运输公司签订货物运输合同，约定由该运输公司负责将一批货物从甲地运送到丙地。在运输过程中，运输公司的车队碰巧遇到了罕见的泥石流，导致货物部分受损，而且延误了送货的时间。某公司要求运输公司承担违约责任。

一般情况下，没有完全履行合同即构成违约，违约一方需要承担违约责任，但合同法规定了不可抗力情况下违约责任的免除。本案中运输公司的违约行为是由于不可抗力的泥石流引起的，因此不需要承担违约责任。

（二）继续履行与赔偿损失的混淆

案例

某企业与某石油公司签订合同，约定由该石油公司定期向该企业供应柴油和汽油。由于该石油公司未按期履行，某企业要求石油公司继续履行，并承担赔偿公司损失的责任。石油公司认为只要继续履行即是承担了违约责任，企业提出的赔偿损失没有依据。

我们需要注意，继续履行与赔偿损失并不是只能取其一的，它们两者都是违约责任的承担方式，当合同一方当事人迟延履行或不完全履行时，另一方当事人有权要求其继续履行，如果造成损失的，还有权要求其赔偿损失。因此，本案中该企业有权要求石油公司承担继续履行与赔偿损失的责任。

（三）违约金与赔偿损失的混用

案例

甲企业与丙企业签订合同，约定了违约金为3万元。合同签订后，甲企业违约给丙企业造成了2万元的损失，丙企业要求甲企业赔偿2万元损失并支付3万元违约金。

违约金与赔偿损失能否混用？即违约一方赔偿了损失后是否还要按合同约定支付违约金？根据《合同法》第一百一十四条的规定，违约金与赔偿损失不能并同，如果违约金低于所受损失，可请求人民法院增加；若违约金过高，则可请求法院适当降低。

（四）违约金与定金的并用

案例

某企业与某公司签订加工承揽合同，约定由某公司替某企业制作一台机床。为保证合同的履行，某企业向某公司交付了2万元定金，约定如果某企业不来取货则不返还定金若某公司不按时做好机床则双倍返还同时在合同中还约定了违约金为4万元。后来某企业因故不要机床了，也就不要2万元定金了，但某公司将某企业诉至法院，请求其赔偿违约金4万元。

本案的关键是违约金与定金能否同时使用？根据《合同法》一百一十六条的规定，当事人在订立合同时，既可以约定违约金，又可以约定定金，但一方当事人违约时，受损害方只能选择适用违约金条款或者定金条款，但二者不能并用。因此，本案中某公司只能选择适用定金条款或违约金条款。

（五）第三方原因引起的违约责任纠纷

案例

某电器公司与某商场签订了空调供应合同，约定在两个月内电器公司向商场供应空调两百台。电器公司又与一家空调部件公司签订了供应合同，由该空调部件公司向电器公司提供制造空调所需的设备和部件。由于空调部件公司迟延供货，导致电器公司无法在约定的两个月内向商场供应空调。商场将电器公司诉至法院，电器公司抗辩说，自己不能履行合同是因为空调部件公司的违约导致，应当由空调部件公司向商场承担责任。

本案是典型的由第三人的原因导致的违约，这种情况下违约责任如何承担？第三人的违约是否构成当事人的抗辩理由？我们说，合同具有相对性，即只能由合同当事人向对方承担责任，而不能是由合同当事人以外的其他人。《合同法》第一百二十一条也做了明确规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。"因此，本案中的电器公司不能以空调部件公司的违约为抗辩理由。

五、违约责任承担风险防范

（一）掌握主张违约责任的时间

在很多人的印象中，只有在合同约定的履行期限届满时对方当事人不按照合同的约定履行合同义务才构成违约，如果合同履行期限没有届满，是不能主张违约责任的。我国原来的合同法律的规定确实如此，但现行《合同法》规定了预期违约制度，丰富了违约责任承担的法律制度。《合同法》第一百零九条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任

（二）掌握特殊情况下违约责任的免除

合同当事人违反合同的约定应承担违约责任是合同法的一般规定，但也不是绝对的，在某些情况下，当事人是可以免除责任的。免除违约当事人责任的原因和理由被称为免责事由，免责事由包括法定的免责事由和约定的免责事由。

法定的免责事由是法律规定的免除责任的事由，主要是指不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《合同法》第一百一十七条对因不可抗力而免责进行了具体规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。"遭遇不可抗力一方主张免责时要特别注意以下问题，一是应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失；二是应当在合理期限内提供证明。

约定的免责事由是指当事人通过合同约定的免除责任的事由，主要是当事人约定的免责条款。合同当事人可以在合同中约定某些限制或免除其违约责任的事由，通常将合同中这样的约定称为免责条款。要注意的是，免责条款必须是合法的，否则无效。《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。"

（三）守约方的责任

《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。该条规定明确了守约方的责任，虽然对方当事人违约，但是守约方对违约方的违约行为，也应采取积极措施，避免损失的扩大。如对方当事人未能按照合同的约定交付原材料，守约方就应积极采取措施，及时购买替代物品。

（四）正确适用损害赔偿

损害赔偿是适用范围极其广泛的违约救济方式。在采用损害赔偿这一救济方式时必须提供确凿的证据证明下列问题：

第一，对方违约。

第二，受损害方有损失。受损害方必须明确提出自己所遭受的损害的具体数额。这是极为重要的问题，从某种意义上说，这是当事人主张损害赔偿能否得到人民法院或者仲裁机构支持的关键所在。如果当事人不能证明自己遭受的损失人民法院或者仲裁机构是不会支持其赔偿请求的

第三，受损害方的损失是由于违约方的违约造成的。如果受损害一方虽然有损失，但是不能证明该损失是由于违约方的违约行为造成的，违约方也无需为该损失承担责任。

需要注意的另一个问题是，根据合理预期原则，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同当事人可以在合同中约定一方违约的最高赔偿额，如合同总价款的百分比。

（五）正确适用继续履行

继续履行也称实际履行，是一种重要的违约救济方式，但不是所有的违约都可以采用实际履行的救济方式。以给付一定数额的金钱为标的的金钱债务具有特殊性，如金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能。《合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬"。也就是说，守约方当事人要求违约方继续履行金钱债务，违约方就应该继续履行，支付价款或者报酬。

关于非金钱债务的继续履行，则不同于金钱债务的履行，《合同法》在确认当事人可以要求非金钱债务的继续履行的同时，也规定了不能采用实际履行的情形。《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

（六）合理选择补救措施

补救措施有多种，当事人可以选择，但这种选择也是有限制的，不是任意的，要“合理”，不能因为对方违约便狮子大开口。合同法规定，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以“合理”选择请求修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。如能修理的，一般就不能要求更换，如果能够更换，一般就不能要求退货。

（七）正确理解赔偿损失与继续履行、其他救济措施的关系

按照《合同法》第一百一十二条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。这意味着采取继续履行、补救措施并不免除赔偿责任。换言之，采取继续履行、补救措施仍然不能弥补其他损失的，或者还有其他损失的违约方对于其他损失仍然需要赔偿采取继续履行补救措施和赔偿损失的违约责任形式可以同时并存，同时适用。

（八）正确适用违约金

与损害赔偿相比较，违约金有其诸多优势。由于违约金是在合同中预先约定的，因此，一旦出现合同约定的违约事宜，就可以按照合同约定的违约金主张权利，对于主张权利一方，只需提供证据证明对方违约即可，无需证明具体遭受损失的数额，使得主张权利一方不必花费大量的精力举证，便于纠纷的迅速解决。违约金很灵活，当约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。对于违约方而言，当违约金过分高于实际损失时，违约方可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。

在约定违约金时，应根据合同的具体情况，针对可能出现的违约事宜做出约定，如货物买卖合同中，对不按照合同约定交付货物、不按照合同约定的时间交付货物、不按照合同约定的质量标准交付货物、不按照合同约定的时间支付货款等等做出不同的违约金约定。笔者不主张在合同中笼而统之地约定“一方违约应向另一方支付违约金×××元”这样的条款。因为不同的违约情况给当事人带来的损失是有差异的，这样的约定会与当事人违约所遭受的损失额不等，过高或者低于损失，引发另一方当事人请求适当降低或者增加，这时当事人就必须举证，这样的结果是使违约金的约定虚设，丧失其应有的作用和意义。

（九）适用定金时注意的问题

定金是违约责任形式，也是担保形式。在约定采用定金时要注意下列问题：

第一，只有“定金”才具有“给付定金的一方当事人如果不履行约定债务，则无权要求返还定金；收受定金的一方如果不履行约定债务，则应当双倍返还定金”的效力，而“押金”无此功能和效力。

第二，有时合同的当事人会在合同中约定定金条款，但同时还约定违约金条款，这是法律允许的，但当一方当事人违约时，受损害方只能二选一，或者选择适用违约金条款，或者选择适用定金条款，但二者不能并用。

第三，定金的数额是有法律上的限制的，《担保法》规定，定金不能超过合同总价款的20%。

【注释】

[1]北京市某基层法院（1997）民初字第4770号民事裁决书。

[2]最高人民法院、中国应用法学研究所发布，选自网站：www.search.law.com.cn

[3]主要参考最高人民法院、中国应用法学研究所发布，选自网站：www.search.law.com.cn

[4]案例来源：最高人民法院网站www.court.gov.cn典型案例。

[5]案例来源：www.ChinaLawLib.com

[6]案例来源：www.chinalawedu.com