技术合同管理中的法律风险及防范

第五节　技术合同管理中的法律风险及防范

技术合同属于合同的一种，但由于技术本身具有的智慧财产特点，本书将其纳入知识产权一章进行分析。企业与技术合同的联系非常紧密，通过引进技术可以提高企业的技术含量，通过技术输出则可以将无形资产转化为货币。尤其在现代高新技术成为企业发展的主要动力技术合同在企业生存与发展中的地位日显重要。

一、从一个案例谈起

（一）案件背景^[17]

1983年，南京金陵制药厂与江苏省中医研究所签订了“797"针剂生产专利转让合同，双方约定，省中医研究所将其完成小试工作的“797"针剂与金陵制药厂协作完成中试加工任务；待成果鉴定后，省中医研究所拥有该成果的所有权，金陵制药厂则取得“生产专利权"；金陵制药厂在产品投产后5年内支付省中医研究所产品利润的15%，5年期满后，“生产专利权"完全归属金陵制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1985年，江苏省卫生厅组织成果鉴定，将“797"针剂定名为“脉络宁注射液"。随后，金陵制药厂按苏卫药准字（85）1776－1号批准证书进行生产，并从1985年至1990年共支付给省中医研究所利润提成100.2万元。1992年5月，省中医研究所与河南淅川制药厂签订了一份“脉络宁"技术转让合同，取得技术入门费30万元。1993年，省中医研究中心向国家专利局申请专利。金陵制药厂以省中医研究所擅自将“脉络宁注射液"技术转让给河南省淅川制药厂，违反了与金陵制药厂合同的约定为理由，诉至南京市中级人民法院，请求判令撤销省中医研究所与河南省淅川制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失200万元。省中医研究所辩称：脉络宁注射液（原名797针剂）系省中医研究所多年研究的重大科技成果，金陵制药厂有偿取得的“生产专利权"是普通生产许可权。提成期满后，金陵制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省中医研究所享有向第三方转让技术的权利，况且，双方1983年所签合同已期满，省中医研究所的转让行为不属违约。请求法院驳回金陵制药厂的诉讼请求。

（二）争议焦点

如何理解技术合同中约定的“生产专利权”？省中医研究所是否有权将合同约定的技术开发成果转让给第三人？

（三）审理与判决

南京市中级人民法院经审理后认为：金陵制药厂与省中医研究所在1983 年12月3日签订的合同中约定的“生产专利权"，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同虽然双方所签合同的提成期满但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省中医研究所在申请92107848.×号发明专利前，将技术转让给河南淅川制药厂实施的行为，违反了与金陵制药厂的合同约定，应承担违约责任。法院依法判决省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金30万元。

二、技术合同基本问题概述

对技术合同基本问题的理解有助于我们更好地分析本案，技术合同的基本问题概述如下：

（一）技术合同的概念和内容

1.技术合同的概念。技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。技术合同区别于一般合同的重要标志是合同标的为技术成果。

2.技术合同的主要内容。技术合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：①项目名称；②标的的内容、范围和要求；③履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；④技术情报和资料的保密；⑤风险责任的承担；⑥技术成果的归属和收益的分成办法；⑦验收标准和方法；⑧价款、报酬或者使用费及其支付方式；⑨违约金或者损失赔偿的计算方法；⑩解决争议的方法；〇11名词和术语的解释。

（二）技术合同的类型

1.技术开发合同。技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。

（1）委托开发合同双方的权利义务。委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果。委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。

（2）合作开发合同双方的权利义务。合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资；分工参与研究开发工作；协作配合研究开发工作。合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

（3）技术开发合同与专利申请权。委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利研究开发人转让专利申请权的委托人享有以同等条件优先受让的权利。

合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。

2.技术转让合同。技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

3.技术咨询合同和技术服务合同。技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。

技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。

三、案例分析

（一）委托开发合同中技术成果的归属问题

本案是一起委托开发合同纠纷，合同技术是由委托方所有或由开发方所有？合同法规定技术合同的归属由当事人约定，在本案中，双方在合同中约定成果所有权归省中医研究所，金陵制药厂只有使用权。

（二）如何理解“生产专利权”

在1983年签订合同时，《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国技术合同法》尚未出台，合同中所用的“生产专利权"一词，无准确的定义和说明，上述两法中也没有这一用语。纠纷发生后，双方都将“生产专利权"这一含混的提法朝自己有利的方面解释。原告金陵制药厂认为，“生产专利权"是独家生产权，即通过5年给予研究所的利润提成，将“脉络宁注射液"的生产权独家占有，研究所不能再行转让。研究所认为，“脉络宁注射液"的成果所有权属于自己，金陵制药厂取得的“生产专利权"是指一种普通的生产使用权利，5年内有偿占用，5年后无偿使用，但金陵制药厂并未将此发明成果买断，研究所完全可以另行处分。我们认为，对于当事人双方1983年所签的合同，应理解为“独占"性质的“非专利技术转让合同"。因为在合同中双方约定，新药投产后，“未经双方协商"，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同"，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本可见该合同是双方的真实意思表示研究所将脉络宁注射液再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权"在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，金陵制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。因此，金陵制药厂拥有的是独家生产的权利。

四、技术合同纠纷风险及防范

技术合同纠纷主要有如下几种表现：

（一）技术合同签订过程中引发的纠纷

1.公司下属部门或职员擅自对外签订技术合同引发纠纷。

案例

某软件公司一名程序设计员自行以公司的名义与某超市连锁集团签订技术转让合同，将自己设计的财务管理软件转让给该超市。该名程序员签订合同时加盖了自己科室，即技术研究室的公章。后由于该软件出现使用故障，超市将该公司告到法院。

公司下属部门或职员未经授权擅自对外签订合同是在现实中公司普遍面临的问题。上述案例也是由于公司职工以公司名义签订了技术合同，最终由公司承担责任。产生这一看似不公平结果的原因主要是在现行司法实践中，只要公司下属部门签字或盖章，无论是否加盖公司印章，也无论公司是否授权，合同都被认为事实上成立。因此，下属部门和职工擅自对外签订合同是公司必须重视的合同管理问题。

2.不能准确判断技术合同的类型、选择适当的合同条款引发纠纷。

案例

某公司一职员在公司的授权下以公司的名义和某化工厂签订了技术服务合同，合同约定运用其所掌握的一种技术帮助该化工厂进行产品设计、生产设计、调试、销售等工作。该名职员为履行合同做了大量的工作，在公司毫不知情的情况下又担任该化工厂董事长。由于各种原因，该化工厂亏损严重。后来，该化工厂起诉至法院要求公司赔偿其经营性亏损300余万元。公司提出技术服务合同只承担技术服务质量达不到要求引起的损失，而非经营性亏损。但法院认为该名职员帮助该化工厂进行销售，且担任对方的法定代表人，这些行为早已超出技术服务合同的范围实质上双方构成了联营法律关系因此公司要承担经营性亏损的一半责任，即150万余元。

技术合同的主要类型包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同，不同类型的技术合同所确定的权利义务是不同的，企业在签订技术合同时应当选择适当的合同类型。上述案例中某公司签订的虽然是技术服务合同，但该名职员负责帮助产品销售，并担任对方法定代表人，这一规定已经超出技术服务的范围。在案件审理过程中双方当事人对该案的合同性质产生了很大争议，也成为对方当事人索求高额损害赔偿和法院认定公司承担该化工厂经营性亏损的重要依据。

3.技术合同内容违法导致无效引发纠纷。

案例^[18]

卢某与同事何某原系湖南省煤炭坝能源有限公司职工。自1993年下半年开始，卢、何违反本单位不得擅自为周边小煤矿提供技术服务的规定，会同双凫铺区煤矿共同勘探、研究。其间，卢拿出所在单位属秘密级的采掘图纸，与何设计了一“通风井"（实为生产井）。该井设计超深越界，超过允许深度48米，越界至五亩冲分矿地界。1994年3月，双方签订了一份技术咨询合同，合同约定：卢、何为煤矿提供技术咨询服务，从技术上指导煤矿每年开采煤8万吨以上，服务4年以上；煤矿每生产1吨煤向卢、何支付咨询费0.4元，每年结算两次。合同签订后，大成桥乡四煤矿已支付卢报酬47500元。1997年5月，检察机关对卢、何立案侦查，然后对卢做出了不起诉决定，并将其依据技术咨询合同收取的咨询费作为违法所得予以收缴。湖南省煤炭坝能源有限公司给予卢开除公职的处分。1998年3月，大成桥乡政府与大成桥乡四煤矿在未通知卢的情况下，终止了与卢的技术咨询合同，然后与何续签合同。卢遂起诉到法院，要求大成桥乡四煤矿继续支付技术咨询服务费2.1万元，并赔偿损失或支付违约金。法院经审理后认为：卢违反规定擅自为周边地区小煤矿提供技术帮助牟利，违反了有关法律、法规及政策之规定，损害了国家和国有企业的利益，原、被告之间所签订的合同是以合法形式掩盖非法目的，该技术咨询合同属无效合同法院驳回了原告的诉讼请求

技术合同的内容不得违反法律的禁止性规定，否则合同无效，当事人权利不受法律保护。

（二）技术合同履行过程中引发的纠纷

1.由于技术本身导致的技术合同履行纠纷。

案例

某科技公司与某高校签订技术合同，由该科技公司负责为高校建立局域网，并提供网络技术服务。由于该科技公司的网络服务器频频出现故障，该高校要求解除合同并赔偿损失。

2.由于管理不善导致的技术合同履行纠纷。

案例

某技术咨询公司与某企业签订技术服务合同，约定该技术咨询公司每周上门为该企业进行一次技术服务，以使其网络防盗系统不断更新、完善。一次由于该技术咨询公司的疏忽而忘记通知工作人员上门服务，导致某企业的网络防盗系统没有及时更新而被黑客闯入。某企业遂起诉要求该公司赔偿损失。

这类技术合同纠纷本来是完全可以避免的，症结在于企业管理和登记制度的不健全。

（三）技术合同交付时引发的纠纷

案例

某软件开发公司与某高速公路公司签订技术开发合同，由该软件公司为高速公路公司设计一种对过路车辆的自动扫描系统。该软件公司设计完毕后将软件交付高速公路公司使用。由于软件公司在交付时没有要对方留下任何收据或凭据，高速公路公司在收到软件并使用后，转而起诉至法院要求对方履行合同并赔偿迟延交付的损失。在法庭上，该软件公司抗辩自己已经交付，但却举不出任何证据，最终法院判决软件公司败诉。

在本案中软件公司已经完成了技术合同约定的内容由于交付时没有留下凭证却导致如此后果，这不能不说是企业法律意识不强导致的。尤其在软件等无形产品的交付中，证据的保留至关重要。

五、技术合同纠纷风险的防范

技术合同纠纷的表现分为签订、履行及交付中发生的纠纷，要对技术合同纠纷进行整体防范，必须从企业管理的整体角度把握，即建立完善的技术合同管理制度。这一制度包含以下具体内容：

（一）对公司职员开展法治培训和教育，提高法律素质

企业应当通过法治教育、宣传，定期举办讲座，对职工进行专门、集中的培训来提高法律素质，使职工掌握对技术合同相关的法律规定。这是防范技术合同纠纷的基础性工作。

（二）规范技术合同的签订制度

在技术合同的签订制度中，应对企业对外签订合同的主体进行明确规定。原则上所有合同都应当由企业出面签订，在企业无法全部亲自签订的情况下可以授权某个部门（如主管合同签订的部门）签订其授权范围内的合同，其他技术合同仍应当由企业出面签订，并经企业的法律咨询机构审查，且标的在一定数额以上的技术合同还要经过企业的董事会或股东会讨论通过，严格遵守技术合同的审查、签字、盖章程序，防止技术合同签订失误给企业造成损失。

（三）建立技术合同的备案制度

企业要做到对技术合同进行有效监督，必须及时了解下属单位签订、履行技术合同的情况。为此，企业授权的部门应当负责对自己签订的技术合同进行管理，企业对外签订的技术合同由企业某一部门（如由主管签订合同的部门或法律咨询机构）统一管理。管理人员应当建立技术合同管理档案，对技术合同编号、性质、签订人、标的、履行情况等与技术合同有关的信息进行详细记录，做好备案工作，并定期交企业检查，便于各下属部门及时了解有关情况，使企业能够实现对技术合同从签订到履行的全过程监督。

（四）设立专门的法律咨询机构对技术合同进行监督审查

设立专门的法律咨询机构，可以对技术合同有关问题进行审查，帮助签订部门选择适当的技术合同类型和条款，以防止技术合同签订时的失误。同时，企业应当通过对技术合同管理人员进行专门、集中的培训来提高法律素质，防止出现技术合同类型选择不当造成的损失。

（五）增强证据意识

企业及职工应当增强证据意识，对技术合同签订、履行过程中的一切证据资料都应当完好保存，包括双方的传真、信件、电传记录，都可能作为时效或其他重要凭证。尤其需要注意的是，在交付时一定要对方出具收据，收据必须由对方加盖公章，以证明对方接收了合同标的。

（六）建立有效的责任追究制

要使各项制度真正落实，必须建立有效的责任追究制。有效的责任追究制是企业各部门和人员遵守技术合同管理规定的重要保证。对签订技术合同时审查不严，或擅自以企业名义对外签订技术合同而给企业造成损失，或应当备案而没有备案的部门或个人，都应当承担相应的责任，以防止类似的事件再次发生。

最后，企业从技术角度应当不断创新、完善自身的技术，使技术本身无懈可击。

第六节 商业秘密保护中的法律风险及防范

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密不仅是知识产权的组成部分，而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料———美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。因此，对企业来说，不可轻视商业秘密的保护。对商业秘密的保护需要建立一整套完备的保密制度。

一、从一个案例谈起^[19]

（一）案件背景

原告贵州海贵新技术发展有限责任公司（下称海贵公司）是1994年成立的以从事安全防范工程的设计和施工为主要经营范围的有限责任公司。被告李农系该公司发起人之一，在该公司成立后担任过公司的执行董事、总经理，曾是公司的法定代表人。被告李柯、何威自海贵公司成立之初即在该公司工作，并分别任该公司市场发展部经理及工程部经理被告李慰郑海滨是公司的财务人员和技术人员。

1996年，被告李柯、何威、李慰与海贵公司签订聘用合同，合同第二条约定：“被聘用人应为公司严守各项商业秘密……凡公司的商业信息、生产、工艺技术以及被聘用期间所承担的设计项目等任何时候均不得向外单位、个人泄露和提供，凡在本公司工作三个月以上者，在离开本公司后一年内不得在省内同行业其他公司中从事与本公司相同或与本公司相冲突的技术业务工作，否则被聘用人应承担相应的经济及法律责任"。被告郑海滨亦与海贵公司签订了内容相同的聘用合同。被告李农、李柯、何威在海贵公司经营管理过程中，因与其他人意见不合，矛盾日深，1997年5月，海贵公司董事会做出了免去李农公司总经理职务的决议，并于次日就该决议发出通知，要求李农与新任经理办理交接手续。1997年7月，李农、李柯、李威与海贵公司达成离职协议书，约定李农等人离开公司并转让其在公司的全部股份，协议还对双方的交接工作及股份转让等内容做了约定。协议书签订后，李农、李柯、何威三人离开海贵公司到与海贵公司经营范围基本一致的海誉公司工作。李慰、郑海宾则在未办理离职手续的情况下同时到海誉公司工作。

原告海贵公司认为，李农、李柯、何威、李慰、郑海宾五人原系公司掌握商业秘密的员工，并与公司签订了聘用合同，有保守公司商业秘密和竞业禁止的义务。而李农、李柯、何威与公司达成离职协议离开公司以及李慰、郑海滨不辞而别离开公司到海誉公司工作后，利用其原在公司任职期间掌握的业务渠道、技术信息和经营信息来开展海誉公司的业务，并从中牟取经济利益，明显地侵犯了其商业秘密，违背了向其所做出的竞业禁止承诺，侵犯了其合法权益。海誉公司明知上述五人的行为违法，却使用了五人所泄露的海贵公司商业秘密而得以承揽了“中天花园楼宇对讲工程"、“赤水农行监控报警系统工程"的工程。原告海贵公司向贵阳市中级人民法院提起诉讼，要求李农、李柯、何威、李慰、郑海滨履行合同约定的竞业禁止条款，并赔偿因违反此条款给其造成的损失10万元；要求海誉公司、李农、李柯、何威、郑海滨停止侵犯其商业秘密的行为，连带赔偿其侵权行为给原告造成的经济损失20万元，并承担案件的诉讼费用。

（二）争议焦点

本案中被告所泄漏的是否属于商业秘密？离职人员是否有义务遵守保守商业秘密的规定？商业秘密与竞业禁止的关系是什么？

（三）审理与判决

贵阳市中级人民法院经审理后进一步查明：李农等五被告在海贵公司工作期间，海贵公司曾承接过“中天花园楼宇对讲工程"、“赤水农行监控报警系统工程"的前期布线等工作，但尚未与建设单位签订正式合同。

贵阳市中级人民法院经审理就商业秘密和竞业禁止问题做了如下结论：

“中天花园楼宇对讲工程"、“赤水农行监控报警系统工程"系原告的商业秘密，五被告作为知悉该商业秘密并负有保密义务的工作人员，在离开海贵公司到海誉公司工作后，将该两项经营信息披露给海誉公司，海誉公司明知披露行为违法却对该商业秘密加以使用，构成侵犯原告的商业秘密。被告提出：“中天花园楼宇对讲工程"、“赤水农行监控报警系统工程"的经营信息可从公开渠道获得，不构成商业秘密，其无披露商业秘密的行为的主张，无充分证据，不予支持。

原告海贵公司与五被告在聘用合同中所约定的竞业禁止条款，内容出自双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反劳动法及相关法律规定，应确定为有效。原告要求前述被告履行竞业禁止义务理由充分，但其要求被告赔偿因违反竞业禁止义务给其造成的损失的主张，由于其对被告进行择业限制的同时，未约定给予合理的经济补偿，从民事活动公平原则出发，故对其赔偿请求予以驳回。原告海贵公司主张李农系公司原法定代表人，理应履行竞业禁止义务的请求，因法律对此未做明文规定，原告亦未提供充分证据证明其与李农存在有类似的约定，故对该请求亦予以驳回。被告主张竞业禁止约定系受胁迫和欺诈而签订无充分证据，不能说明该约定非真实意思，故对其提出该约定无效的主张不予支持。

贵阳市中级人民法院判决海誉公司、五被告立即停止对海贵公司“中天花园楼宇对讲工程弱电系统布线工程"及“赤水农行监控报警系统工程"商业秘密的侵权行为，并在判决发生法律效力后十五日内连带赔偿因其侵权行为给海贵公司造成的经济损失8万元。判决李柯、何威、李慰、郑海滨按《聘用合同》的约定履行一年内竞业禁止的义务，但是驳回海贵公司要求李柯、何威、李慰及郑海滨赔偿因其违反竞业禁止义务造成的损失的诉讼请求。

一审判决后，原、被告双方在法定上诉期限内均未提起上诉。一审判决已发生法律效力。

二、商业秘密基本问题概述

（一）商业秘密的概念及构成要件

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息商业秘密具有以下构成要件

1.能为权利人带来经济利益。即能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

2.具有实用性。即构成商业秘密的信息必然可以应用于制造或使用，且一旦应用就必然地取得经济利益。

3.不为公众所知悉。即该信息是不能从公开渠道直接获取。

4.权利人已采取保密措施。权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保护义务。

（二）商业秘密的类型

国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等。商业秘密按类型划分可分为以下几类：

1.产品。企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。

2.配方。工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。

3.工艺程序。有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。

4.机器设备的改进。在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。

5.研究开发的有关文件。记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。

6.公司内部文件。与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计报表、分配方案等都是企业的商业秘密它们若被竞争对手知道都会产生不良后果

7.客户清单。客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。

（三）侵犯商业秘密的行为

1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。

3.与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

4.权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

（四）商业秘密与诉讼

1.案由的确定。在单位与职工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下，若职工不遵守有关约定，披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，该行为即构成对商业秘密权利人（即单位）的违约行为。同时该行为又显然构成了对单位权利的侵犯，因而也是侵权行为。对此，原单位既可以对职工提出侵权之诉，亦可提出违约之诉。

2.赔偿数额。目前实践中主要以《反不正当竞争法》第二十条作为计算赔偿数额的依据，即侵害商业秘密给权利人造成损失的，应当承担赔偿责任，被侵害人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所应得的利润。并可要求承担因调查侵权行为所支付的合理费用。

3.承担责任的方式。目前商业秘密侵权承担责任的方式主要有民事责任和刑事责任。民事责任形式主要有停止侵害、赔偿损失和承担违约金。刑事责任体现在新《刑法》增加的“侵犯商业秘密罪"。侵犯商业秘密，给权利人造成了重大损失即构成该罪。

4.举证责任。商业秘密侵权案件中举证责任适用“推定"规则。1995年，国家工商总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条规定，“权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人被申请人及利害关系人证明人应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”如在人才流动商业秘密侵权纠纷中，商业秘密权利人应能证明以下几点：一是自己合法拥有商业秘密，这主要围绕商业秘密的四个构成要件展开举证；二是被告（职工）所使用或披露的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性；三是被告有获取商业秘密的条件，主要应提供与职工签订的劳动合同、保密协议等证据。而作为被告须提供其所使用或披露的信息是合法获得或者使用的证据，若举证不能，则“推定"侵权成立。

三、案例分析^[20]

（一）本案所涉技术是商业秘密

是否构成侵犯商业秘密的前提之一，是该涉案技术信息或经营信息是否具备商业秘密的条件。有证据证明涉案的“中天花园楼宇对讲系统工程"和“赤水农行监控报警系统工程"系海贵公司采取了保密措施、不为公众知悉的并能给该公司带来经济利益的经营信息，属于海贵公司的商业秘密。被告李柯、何威、李慰、郑海滨等人均与海贵公司签订有“严守公司商业秘密"的协议，被告李农作为海贵公司原法定代表人也负有保守公司商业秘密的义务。上述五人离开海贵公司到海誉公司工作后，将上述经营信息披露给海誉公司，海誉公司明知该信息来源的违法性仍加以使用，均构成对海贵公司商业秘密的侵犯，应依法承担损害赔偿责任。

（二）竞业禁止与商业秘密的保护

商业秘密的保护往往与竞业禁止相联系。竞业禁止是聘用人基于保护商业秘密的需要，与掌握其商业秘密的受聘人约定在劳动合同终止后的一定期限内，受聘人不得到聘用人所禁止的与聘用人有竞争关系的同类性质单位从业的一种劳动择业权限制。竞业禁止对防止和制约经济活动中的不正当竞争行为有着积极的作用。目前，我国法律对此还没有明确的规定，但也没有对聘用双方就该类择业的限制予以明文禁止。人民法院在审理此类案件中，对在劳动合同或聘用合同中有对被聘用人关于竞业禁止约定的只要是双方真实意思的表示，未违反劳动法和其他法律的规定，就不应轻易认定该约定无效。本案中李柯、何威、李慰、郑海滨等人应当按照聘用合同的有关约定履行严格竞业禁止的义务。同时应当注意，由于竞业禁止义务的承担在一定期限限制了劳动者对择业权利的行使，基于民法的公平原则，聘用方应给予受聘人以合理的经济补偿。本案中海贵公司的聘用合同中未约定上述人员因竞业禁止义务的承担导致择业受限制而给予合理的补偿，该公司要求李柯四人因违反竞业禁止约定应予赔偿显然不符合民法的公平原则，故法院驳回了海贵公司此项诉讼请求。对于海贵公司的原法定代表人李农，因无法律明文规定也无合同约定其应承担竞业禁止的义务，故法院对海贵公司主张其应履行该义务并赔偿损失的请求予以驳回。

（三）竞业禁止的终止问题

竞业禁止是对劳动者重新就业时选择职业权利的一种限制，因而，竞业禁止条款的约束力是在劳动合同解除后发生作用的。劳动合同的解除，只是用人单位与劳动者劳动法律关系的解除，但其同时即依双方之间关于竞业禁止的约定产生竞业禁止的权利义务关系，一般的依双方约定的期限有效。所以，竞业禁止条款恰恰是以劳动合同的解除为其生效条件的，而不是以劳动合同的解除作为其终止效力的条件的。

四、商业秘密泄漏风险及防范

（一）商业秘密泄漏的表现

1.不采取保密措施而泄密。

案例

某饮料厂生产的北极冰汽水非常受欢迎，占据了当地冷饮市场的大部分份额。不久市场上出现一种南极冰汽水，味道和北极冰一样，价钱还要便宜五分钱。经该饮料厂调查，原来是南极冰的汽水生产厂家从自己的生产车间拿走了配方。该饮料厂遂起诉其侵犯商业秘密。法院受理后查明该饮料厂对自己的配方并没有采取任何保密措施，因而判决该配方不属于商业秘密范畴，驳回了起诉。

作为企业必须明确，商业秘密是受企业采取了保护措施的，没有采取保护措施的不称为“秘密”。

2.企业职工泄密

案例^[21]

李建新是广州市好又多百货商业广场有限公司的资讯部电脑操作员，后提升为资讯部副部长，确知公司对资讯部有“不准泄露公司内部任何商业机密信息，不准私自使用FTP上传或下载信息"等有关电脑操作明文规定。1997年8月中旬，李建新擅自使用FTP程式从公司电脑中心服务器将公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机，秘密复制软盘。然后分别以8万元、10万元的代价向广东吉之岛天贸百货公司和广州正大万客隆（佳景）有限公司两商业机构兜售。广州好又多百货商业广场以李建新侵犯商业秘密为由提起诉讼。

企业职工往往能接触或掌握到企业的商业秘密，因此，企业职工具有泄密的可能性，是导致企业泄漏商业秘密的重要原因。

3.职工跳槽或离职后泄密。

案例

某电脑公司一客户服务中心经理辞职后跳槽到另一家电脑公司，在另一家电脑公司工作时将前公司许多电脑客户资料带走，致使前公司营业大受影响。

人才流动与商业秘密保护的平衡是新时代企业管理面临的新问题，职工离开企业后往往掌握着与企业至关重要的商业秘密。职工离职后泄密屡屡发生，是企业商业秘密被侵犯的重要表现。

4.商业秘密被他人窃取。

案例^[22]

原告塞翁信息咨询服务中心是一家媒体跟踪服务公司。通过公众渠道，为客户提供所需要的市场、技术、法规等整合后的信息。大量的工作需要IN－TER网和计算机技术根据工作的性质和产品性质的不同塞翁公司特地购买了相关的计算机软件技术，并在此基础上开发设计了一整套生产自己媒体产品的计算机程序。被告孙曾是塞翁公司的客户服务总监。2001年10月4日，塞翁公司董事长杨达悟通过其他员工得知，孙和同事夏志军成立了一个与塞翁公司从事同业竞争的公司。此时，孙还是塞翁员工，2001年10月5日，杨打开孙在塞翁公司的专用电脑，发现里面的文件都被删除了，通过采用微软公司的一个文件恢复程序，将被孙删除的文件资料恢复到了杨自己的机器上，发现共有92个文件，通过阅读孙在塞翁公司专用的电脑上的被删除的文件资料，塞翁认为，孙在过去几个月里一直在盗窃公司收集和生产的文件资料，并以一个名为“太阳驹"的媒体跟踪公司的名义，将此信息提供给数个客户。2001 年10月，塞翁公司向北京市公安局经济侦查处报了案。北京市价格认证中心根据北京市公安局的委托，对塞翁被侵害商业秘密所受到的损失进行鉴定，认定造成塞翁客户损失（部分）及生产流程和管理诀窍损失为人民币53万元。法院审理后判决被告人孙某2年有期徒刑，并处罚金5万元，没收涉案财物。

（二）商业秘密泄漏的原因分析

1.缺乏保密意识。许多企业觉得自己没有什么商业秘密需要保护，或者认为落后的东西就不需要保护了，其实，这是非常不正确的想法。

案例

甲乙两家小卖部同样经营“红塔山”香烟，都卖10元一包。甲只能以9元的价格进货，乙却能以8.5元的价格进货。其中进货渠道就是商业秘密。

2.保密范围不明确。有的企业过于扩大保密范围，有的又过于缩小。保密范围过大，一方面增加了企业的成本；另一方面眉毛胡子一把抓，不能做到有的放矢，分散了人力、财力，重要的秘密反而得不到有力的保护。过小则不能把重要的商业秘密涵盖其中。最典型的是许多企业重技术信息的保护而轻经营信息的保护。许多企业十分清楚“科学技术是第一生产力”的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护，而对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施或者认识不足，导致对此类秘密疏于管理。最为典型的表现就是，对技术开发人员有保密要求，而对市场计划和营销人员、财会人员、秘书人员、保安人员等非技术开发人员却放任自流。事实上企业的发展战略市场开拓计划措施供销渠道营销策略财务状况等等，同技术秘密一样，泄露后都会给企业带来危害。因此，技术秘密的保护与经营秘密的保护必须并重。

3.保密措施不够有力。许多企业片面依赖与职工签订保密合同来保密，其实这只是保密措施的一种。企业不能过分相信合同的效力，虽然职工违反保密协议后企业可以起诉要求赔偿，但其中造成商业秘密已经泄露的损失是不可挽回的。

（三）商业秘密泄漏的风险防范

总的来说，是需要建立商业秘密保护的综合体系，具体包括以下内容：

1.明确企业的商业秘密的范围。确立企业的商业秘密范围，可以有针对性地采取保密措施。商业秘密不仅包括技术秘密，还包括经营管理的秘密。

2.与保密职工签订相关合同。

（1）保密协议。签订保密协议是保护商业秘密的一个重要方式。对此法律有明确规定，《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项"。在国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第六条还明文规定：“拒不签订保密协议的，单位有权不调入，或者不予聘用。"这些为单位与职工签订保密协议提供了依据。关于保密期限的约定，鉴于商业秘密的性质，只要不公开就会永远保持其秘密性，因此对于权利人以外知悉商业秘密的人，权利人有权要求其无期限地负有保密义务。故不但在劳动合同存续期间，而且在劳动合同解除以后直至商业秘密公开为止，职工都不得披露使用或许可他人使用单位的商业秘密。

（2）竞业禁止协议。竞业禁止，是指禁止从事竞争性行为，即规定掌握单位商业秘密的职工，在任职期间或离职后的一定期间内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。对此在1996年的《劳动部关于企业职工流动问题的通知》和1997年国家科委的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中均做了相应的规定。订立竞业禁止协议时应注意以下几个问题：一是签订竞业禁止协议的职工范围应当是确实掌握了单位商业秘密的相当层次的管理人员和技术人员。二是应有一定的期限，且期限不能过长，以不长于离职后的三年为宜。三是须给予职工相应的补偿费，在职期间的竞业禁止是职工必须遵守的义务，不需给予补偿；离职后的竞业禁止补偿方式可以采用约定在职时每月付给职工一部分特殊津贴作为补偿，但应注意写明具体数额、给付方式。

3.建立系统的保护措施对于商业秘密的保护应分区域分层次分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分；分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要；所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务，而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同；所谓点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定，对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。^[23]

4.与其他知识产权的保护结合建立综合保护体系。对于很多商业秘密，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。假设企业研制了一种新产品，通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程"解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护；同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，又可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。例如，驰名全球的可口可乐饮料，即使有人分析出其配方，制成同样的饮料，也仍不能使用“可口可乐"商标，不可能轻易进入市场，打开销路。由此商标法对商业秘密也起了一定程度的保护作用。^[24]

【注释】

[1]最高人民法院网站www.court.gov.cn经典案例。

[2]《安吉尔饮水机遭遇尴尬“多功能”专利被指无效》，载beijing.qianlong.com／3925／2003－7－17／81＠955536.htm

[3]选自北京法院网。

[4]选自北京法院网。

[5]案情和法院的裁判文内容均引自《最高人民法院公报案例》。

[6]《缺口苹果当不成服装商标》，载www.sina.com.cn 2004年6月19日。

[7]《“人民大会堂"香烟遭质疑该商标应属注册不当》，载《北京青年报》2001年12月27日。

[8]《奥林巴斯侵权千禧龙商标案一审结束》，载东方网———新闻晨报，2001年12月11日。

[9]《天堂寨跨两省三县旅游品牌注册遭邻县异议》，载drama.anhuinews.com／system／2004／03／02／000579039.shtml

[10]载www.hn.xinhuanet.com／zhuanti／2003－09／30／content＿1009300.htm

[11]《日本丰田和吉利集团引发中国首例汽车商标侵权案》载www.longhoo.net／gb／longhoo／news／economy／node102／userobject1ai27045.html

[12]《星巴克15万代价换回商标域名》载《南方都市报》2004年8月6日。

[13]最高人民法院、中国应用法学研究所颁布：《福升化工厂诉三环全元化肥有限公司抄袭其以他人文字内容制作的广告侵犯著作权案》，载www.search.law.com.cn

[14]参考最高人民法院、中国应用法学研究所颁布：《福升化工厂诉三环全元化肥有限公司抄袭其以他人文字内容制作的广告侵犯著作权案》，载www.search.law.com.cn

[15]《知识产权遭遇“三宗罪"》载www.sina.com.cn 2003年1月14日。

[16]《东方彩色图片社诉大联盟摄影婚庆中心将其为顾客拍摄的婚纱照片应顾客要求加洗后在营业场所摆放侵犯著作权案》，载www.chinalawedu.com

[17]最高人民法院、中国应用法学研究所颁布：《南京金陵制药厂诉江苏省中医药研究所签订非专利技术转让合同后又将该技术转让给第三人违约纠纷案》，载www.search.law.com.cn

[18]《吃里扒外吞苦果，宁乡判决一技术咨询合同纠纷案件》，载www.rednet.com.cn 2003年6月30日。

[19]最高人民法院、中国应用法学研究所颁布：《海贵新技术发展公司诉海誉科技发展公司利用其离职人员掌握的商业秘密承揽工程不正当竞争案》，载www.search.law.com.cn

[20]参考最高人民法院、中国应用法学研究所颁布：《海贵新技术发展公司诉海誉科技发展公司利用其离职人员掌握的商业秘密承揽工程不正当竞争案》，载www.search.law.com.cn

[21]最高人民法院、中国应用法学研究所颁布：《李建新侵犯商业秘密案》，载www.search.law.com.cn

[22]《北京首判侵犯商业秘密罪 女谍被判刑两年》，载央视—全球资讯榜，2003年11月20日。

[23]樊永富：《企业商业秘密保护的思考》，载法律图书馆网站，www.law－lib.com

[24]樊永富：《企业商业秘密保护的思考》，载法律图书馆网站，www.law－lib.com