司法实践的反思

1.1.1　问题的缘起：司法实践的反思

金融违法行为的入罪是指对金融违法行为的控制是否有必要通过设立刑法规范进行规制，即通过讨论入罪的依据、标准来检校当前的立法状况。^[1]包括立法上的入罪和司法上的入罪。本书讨论立法而非司法上的金融违法行为入罪问题。

20世纪90年代以来，金融业在各国经济发展中的地位日益突出。伴随着金融自由化和国际化的浪潮，当今世界经济已经成为了名副其实的货币经济，2008年肇始于美国的金融危机，破坏力之强大、延伸之快速都不断警示我们需要维护稳定的金融秩序。如何促进金融业合法有序的运转成为困扰法学界的问题。金融违法行为是稳定金融秩序的巨大威胁，对其进行控制成为维护稳定金融秩序的重要一环。一般而言，对金融违法行为的制裁包括刑事制裁、民事制裁与行政制裁三种方式，有机地协调三者之间的关系，有助于促进金融秩序的稳定。从1993年以来，中国人民银行加大了金融监管的力度，先后制定并公布了《中国人民银行法》《商业银行法》《保险法》《票据法》《会计法》《统计法》《公司法》，以及《破坏金融秩序犯罪的决定》等，金融监管逐步进入了法制化、制度化和规范化的阶段。1997年修订的《中华人民共和国刑法》，把金融犯罪纳入其中，标志着我国金融监管的法律秩序逐步建立，且其权威性和有效性得到了保障。

但是由于缺乏金融违法行为入罪的明确依据与标准，金融犯罪立法中出现的问题很快在实践中反映出来。其中曾经一石激起千层浪的孙大午案件便是一个典型。2003年10月30日，河北徐水县法院判决孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金10万元。这一事件在国内引起轩然大波。在该案件中，孙大午的行为无疑是可以与《刑法》第176条非法吸收公众存款罪对号入座的^[2]，可是案件出来之后，媒体、公众、经济学者都站在了孙大午一边，甚至有些学者认为，孙大午没有错，是“天条”错了。著名经济学家茅于轼认为，“表面上看孙大午是违反了我国金融管制的规定。但实际上，就拿金融管制规定来看，孙氏的行为非但没有使任何人受损，倒是有许多人得益，这样的社会行为如果算是犯罪，我们就要质疑这样的法规是否存在修订的必要”^[3]。孙大午错就错在干了一件“违法”的“好事”。法律的修订是根据社会发展而改进的，中国的整个改革过程就是不断冲破各种不合理的束缚的过程。抛却孙大午“募集”到的情理支持，仅从法律的视角来看，孙大午案件折射出刑法在金融违法行为入罪中的一些问题，是否现实中出现了危害金融秩序的行为，相应地就需要在金融刑法中加以规定？在我们看来，刑法规定金融犯罪是为了更好地促进金融秩序的稳定，但是当其阻碍经济的发展，引发社会公众的反对之后，就需要思考如何更好地制订相关的刑法规范。毕竟促进金融市场的发展需要有一定的规则，规则重于惩罚，适宜的规则至少应该保证公平而有序的竞争，无论竞争者来自“草根”，还是来自“庙堂”。

因此，在相关的民间金融监管制度尚未完善的情况下，刑法的强行介入存在被民众批判的危险。有学者认为，“与其说孙大午案罪名的成立是一个刑法问题，倒不如说是一个刑法与金融法之间的关系问题，因为实质上刑法的使命是以严格的刑事责任追究机制来确认与保障其他部门实体法的利益与既定的法律价值”^[4]。可见，刑法对金融活动领域的介入必须慎重，将金融违法行为交由刑罚来规制，并不是最佳的选择，“考虑是否需要继续对某种行为适用刑事制裁的问题时，明智的立法者会问自己还有没有什么别的社会控制方式可用”^[5]。立法和司法是不可分离的，立法的科学对司法实践具有重要的促进作用，因此对金融违法行为的入罪需要进行系统的研究。