国外研究述评

1.2.1　国外研究述评

从笔者掌握的文献来看，目前国外并没有专门研究金融违法行为入罪甚或经济违法行为入罪的专著，而是将金融违法行为入罪融入到犯罪化理论中去论述。在对犯罪化理论的阐述中，德日和英美学者延循两条不同的思路进行论证。德日的犯罪化理论多从犯罪本质的争论中得出，因而很少有学者专门对犯罪化理论展开论述；而英美学者则立足于合法性的视角，论述国家用刑法来限制个人自由的缘由，因而英美有学者对犯罪化理论进行了系统论述。

（1）德日研究述评。

德日学者对犯罪化的理性思考是资产阶级启蒙运动的结果，他们把法学从神学的束缚中解放出来，促进了法学相对独立地发展，同时也使犯罪化理论的研究日趋成熟。为更全面、清晰地了解国外的犯罪化理论，我们依据刑事法学的发展历史，把犯罪化理论分三个阶段，即刑事古典学派时期、刑事实证学派时期和当代时期来进行具体考察。

①刑事古典学派。

刑事古典学派是资产阶级思想家进行思想启蒙运动的产物，它批判了封建司法的罪刑擅断以及法官无限制的自由裁量权。新兴的资产阶级思想家提出了“天赋人权”“社会契约”的主张，抨击封建专制的腐朽统治，指出他们是违反自然、违背人类理性的，强调资本主义是符合自然理性的，资本主义社会是理性的王国。与之相适应的犯罪化理论也得到发展，这使得犯罪化思想中具有对刑事立法客观内容的认知和评价，对犯罪的法律特征、犯罪行为的客观结果的强调，推动了当时的刑事司法改革。具体反映在以下两个方面：

第一，积极探索犯罪化的合理依据。刑事古典学派从理性主义的角度出发，明确了从法律规则的层面探索犯罪化的依据，针对封建时期犯罪化依据“罪孽”的主观标准确定的弊病，对犯罪化依据应是什么的问题作了较深刻的探索。例如，贝卡利亚认为：“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是侵害社会”，“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪的社会危害。这是显而易见的真理……”^[12]费尔巴哈主张：“犯罪的原因不是自由，而是感性的冲动。从而可罚性的标准也不是自由，应该是权利的侵害和它的危险性。因为由于感性的冲动的大小而生该种危害性。”^[13]刑事古典学派对犯罪化依据的认识，一方面反映了人们对入罪依据主观性的憎恨，另一方面为刑事立法提供了具体行动的准则，这就深化了犯罪化依据的基础理论。同时也为刑事立法中的“入罪”过程提出了实质的准则，有利于实现司法的正义目的。

第二，在犯罪化的过程中，秉持客观主义的基本立场，依据犯罪行为的客观危害性进行刑事立法，制定刑法典。例如贝卡利亚主张：犯罪行为有一个从最严重到最轻微犯罪顺序的排列阶梯，那么就应该有一个相应的由最重到最轻的刑罚阶梯，互相对称，勿乱其序。边沁进一步提出了依据“罪刑相称”原则进行具体化的五个主要规则。^[14]费尔巴哈则依据犯罪的法律外部形式特征，对犯罪行为的事实特征进行抽象概括及对进行诉讼活动中的犯罪构成要件进行改造，进而认为：“犯罪构成（要件）就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”^[15]基于当时特定的时代背景，刑事古典学派强调犯罪化应具有法律特征，以便保障人权，限制法官无限度的自由裁量权。通过对犯罪行为事实特征的概括和抽象，按照实质的犯罪概念的内容，选择应当入罪的犯罪行为并以刑法典的形式加以表现，达至发挥刑法限制机能的境界。

从上述论述可见，刑事古典学派对犯罪化理论的探索仍处于初级阶段，即从客观的司法概况出发，进行一定抽象概括，反映了学者对刑事立法最初的认知和评价。因此，对犯罪化的认识仅局限于将客观存在的不法行为归入刑法典中，并囿于时代的限制，人们还只是注重犯罪化理论中所包含的法律形式特性，强调绝对的“罪刑法定”原则。同时，“刑事古典学派在犯罪化概念问题上的坚定的行为本位主义的立场，使得受它影响而制定的法律难以避免死板、不灵活的弊端，而无法应付实际刑事司法活动中出现的种种差异情况”。^[16]

②刑事实证学派。

进入19世纪之后，西方社会发生了深刻的变化，资产阶级国家的法律制度已经建立了起来，西欧各国都有了自己的刑法典或者刑法的单行条例；自然科学取得了长足的进步，将自然科学中的方法应用到社会科学领域也成为时尚。“这个时候在传统的人文科学领域，有两种理论深深地影响着法律理论工作者，一个是源于达尔文传统的斯宾塞的社会学说，一个是源于自然科学思维模式的孔德的实证主义。这种科学的思潮横扫着社会科学的全部领域，这样，一种新的刑法科学或者说科学的犯罪学得以产生，刑事法学开始了现代科学的时代。”^[17]刑事实证派适时而生，与刑事古典学派重视犯罪化的外部法律特征、犯罪行为的客观危害不同，刑事实证学派更注重犯罪人特别是犯罪人人格，并对犯罪化形成的原因进行了多方面的研究，注重犯罪化所具有的保护社会利益的目的。“刑事实证学派把研究的目光聚焦于行为人，这样犯罪化就不仅仅是抽象、空洞的法律概念，而是与活生生的个人相连并因而有着丰富的社会内涵。换言之，这时概念运动逐步地从感性抽象（抽象概念）上升到抽象的具体（具体概念）。”^[18]刑事实证学派把犯罪化所含的内容从注重抽象的法律形式的规定拉回到具体社会现实，因而推动犯罪化认识的发展。他们对犯罪化的认识体现在以下两个方面：

第一，将犯罪化的依据概括为行为人的人身危险性。刑事实证学派进行了研究方法上的转换，从理想设计转换到实证分析，将研究的视角由对犯罪行为的研究转向对犯罪人的研究。龙布罗梭认为：犯罪人是一种自出生就具有犯罪性的人，他们的犯罪性是与生俱来的，是由他们的异常的生物特征决定的，犯罪人就是生来会犯罪的人。因而对犯罪的评判、评价，只要从人的外部特征识别即可。在详细描述犯罪人特征的基础上，主张犯罪是由犯罪人各自不同的心理、生理特征造成的，所以犯罪人的主观危险性各不相同，人身危险性的不同应成为犯罪化的主要依据。^[19]可见，刑事实证学派主张犯罪是犯罪人人格的具体表现，认为犯罪化的依据是人身危险性，也就是行为人的反社会性。加罗法洛冲破法律规范的形式束缚，运用情感分析的方法提出了自然犯罪与法定犯罪的界分，认为“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。……我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为自然犯罪”。^[20]即加罗法洛重视人的本能和情感等非理性因素的研究，犯罪人也从生理异常者变成了道德异常者。鉴于犯罪是一种既对社会有害又侵犯了一种或两种最基本怜悯和正直情感的行为，罪犯则必然是这种情感部分或全部缺失、退化或薄弱的人。^[21]刑事实证学派基于行为人主义的立场，主张犯罪化的依据是行为人的人身危险性，强调与犯罪做斗争的中心在于犯罪人的危险性、反社会性格，主张必须研究犯罪人，并根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化。

第二，将犯罪化的研究置于社会政策的视野下，拓展犯罪化的研究路径。刑事实证学派以犯罪人为对象，探索人的犯罪成因，即以犯罪行为的自然过程为研究对象。易言之，探究人的犯罪化的规律，它的产生、发展、消亡（社会控制），犯罪化内容中的行为人是其研究的基点。李斯特进一步完善了犯罪化所包含的相关内容，在李斯特看来，“犯罪系由环绕犯人的社会关系及犯人固有性所必然成立者”。^[22]他把犯罪原因分为个人原因与社会原因。消除社会原因必须依靠社会政策，将犯罪化置于社会政策中去考虑，予以一定处置，认为“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。在刑事入罪中，李斯特不仅能重视犯人的人身危险性，而且重视犯人通过他的具体行为给社会实际造成的客观危害。主张刑事入罪不能仅仅根据犯罪的客观侵害事实，还应以犯人的性格、恶性、反社会性或危险性的强弱为标准对犯人进行分类，并依此进行个别化处理，以期防卫社会。^[23]

总之，刑事实证学派用科学的方法探索了犯罪化的根据，在一定程度上拓展了犯罪化概念的内涵和外延，为犯罪的社会控制指明了方向。“犯罪化也从只具有单纯的刑事立法形式的法律外部特征，演变成具有个体的人身危险性、性格特征、道德性、社会性、过程性、规律性、社会控制等内涵。但是刑事实证学派完全否认人的自由意志，否定犯罪化所含内容的规范方面的作用等观点也有值得商榷的地方。”^[24]

③现代刑事法理论。

刑事古典学派和刑事近代学派由于各自的时代背景所限，论述上多有偏执，对犯罪化的理解过于激进，暴露出很多缺陷，犯罪化理论也并未被阐述清楚。在现代，随着自然科学、社会科学、人文科学的发展，各种新型的犯罪不断出现，犯罪化问题日益引起人们的重视，促使犯罪化理论日趋成熟。由此，现代刑事法理论日趋繁荣，学说流派林立，理论的融合和扩展日益深化，犯罪化所包含内容也相应地得到了充实发展，呈现出新的特点，认识视角也有了新的突破。这可以从当代古典主义学派和折衷的犯罪化理论中得以窥探。

第一，当代古典主义学派的犯罪化理论。当代古典主义学派指的是“后期旧派”^[25]。针对新派理论存在的弊端，当代古典主义学派从罪刑均衡的理念出发，强调行为的客观危害性。刑事实证学派根据人身危险性进行入罪的观点，由于在实践中缺乏可操作性，使其理论受到越来越多的批判，在此基础上催生了当代古典主义学派的繁荣。当代古典学派认为，犯罪行为是犯罪人在权衡犯罪行为可能带来的利益和可能招致损失后的选择行为，在对刑罚的确定性和严厉性对犯罪率的影响进行经验性研究后，把威慑分为特别威慑和一般威慑，认为“入罪”应当注重犯罪行为的客观危害，刑罚应与犯罪行为相适应。^[26]

第二，折衷的犯罪化理论。在古典学派和实证学派进行争论的基础上，一种主张兼采二者之长的折衷、调和（综合主义）的刑事理论思想逐渐居于主流地位。刑事立法理论中的规范说、新社会防卫论、刑事法人格论是其典型代表。^[27]规范责任论“在克服成为道义责任论的内容的心理责任论的缺陷的同时，又主张行为人尽管具有期待可能性，但仍决意实施违法行为，这体现了行为人的性格上的危险和社会责任论也能统一起来”。^[28]换言之，犯罪化应当涵括个人与社会两方面因素，就“入罪”而言，应以行为为主来评价犯罪，一般人是具有相对的意志自由，行为人违反应为规范和义务规范，应承担道义责任。新社会防卫论反对主观主义的行为决定论，而在相当程度上承认客观主义的意志自由。它重视存在于每个人中的几乎是固有的责任感，认为“责任能力是任何人（包括犯罪人）都具有的一种承担责任的内心情感”，认为应当把着眼点放在研究行为人的人格上来，重视人格调查；人身危险性、道义责任、人的行为构成犯罪化所含内容的基础，人身危险性的成立应按照客观犯罪行为及其严重程度加以限定；负刑事责任的根据和衡量刑事责任的大小尺度不是行为而是行为人，而不赞成客观主义的刑罚与犯罪行为相适应，处刑不考虑犯罪人个性的行为中心主义理论。^[29]人格刑事法理论渊源于毕克迈耶的人格责任，由麦兹格的行为责任、鲍克尔曼的生活决定责任论予以发展，在日本得到团藤重光、平野龙一等人的倡导和支持，人格责任论以自由意志为前提，立足道义责任论的立场，认为行为人主体的人格及其表现的行为才是责任的基础。责任的第一位是行为责任，应着眼于作为行为人的人格主体现实化的行为，在行为的背后，还受到人的素质和环境的制约，并存在着经过行为人主体的努力而形成的人格，对行为人这一过程中所表现出来的人格态度也可以加以谴责，因此，我们把它称为第二位形成人格的责任。第一位的责任与第二位的责任，在现实中是不可分割的，应把二者合二为一，称作人格责任。^[30]因此，犯罪化应当将两种责任进行综合考量。

（2）英美研究述评。

英美学者对犯罪化问题的研究缘于对合法性问题的探讨。从某种意义上来讲，“个人是道德价值的基本居所，个人自由是最重要的。同时，如果出于正当的原因，国家就有理由运用压制权力来限制个人的自由。对此原因的回答，就涉及合法性问题的话题”。^[31]刑法的合法性构成了整个刑法哲学的起点和核心命题，其研究包括两个前后相互关联的子命题：“一是刑法以刑罚作为规制犯罪的主要手段的根据问题，即刑罚的合法性问题，二是国家究竟有权对将哪些行为犯罪化并施加刑罚，即犯罪化的合法性问题。”^[32]对于后者的回答便是英美学者论证的犯罪化问题，也即犯罪化的合法性范围。“在犯罪化的合法性范围问题上，理论争议主要在于刑法所设定的禁止义务来源的认识不同，其争论焦点在于刑法是否或在多大程度上强制推行了某种意义上的社会共同体道德。”^[33]对此问题的回答，便是对犯罪化合法范围的界定。概括起来，英美学者的研究可分为法律自由主义与法律道德主义二说。

①法律自由主义。

持法律自由主义观点的学者关注国家压制与个人自由间的关系，“针对每一个案例，通常都追问三个问题：这项政策构成对自由的干预了吗？这项政策使用国家压制了吗？这项政策合理吗？”^[34]因而法律自由主义的学者认为刑法代表了一种公权力，其要防止犯罪的设立对个人自由的伤害。最早提出该观点的是英国哲学家、激进的自由主义者密尔。在《论自由》一书中，密尔首次提出了一个所谓的伤害原则。密尔大胆地认为，可以使用一项而且仅仅是一项“极其简单的原则”，来确定国家限制个人自由是否合法。在密尔看来，权利可以恰当地行使于文明社会的任何成员，唯一的目的在于防止对他人的伤害。因而在犯罪化的问题上，刑法是为了最大限度地保护个人的自由而存在的，只有在有可能防止对他人的伤害的前提下方可进入。^[35]可见，密尔认为，刑法的正当性范围是建立在严格的伤害原则基础之上的。但正如许多批评者所提到的，将伤害原则作为唯一维护限制个人自由的理由存在缺陷，伤害原则无法解释很多问题。首先，什么是对他人的伤害？撇开死亡、人身伤害以及盗窃等，对于造成他人精神损害的算不算伤害？例如，某人偷窥他人，使其遭受了精神上的损害，是否归入到伤害领域，对此密尔并没有做出界定。其次，如果甲在乙同意的情况下伤害乙，伤害原则并没有证明对甲的这种自由的限制是合理的。密尔认为社会不应干预那种在其自由的、自愿的同意和参与的情况下影响他人的行为。假如甲敲诈乙，如果乙自愿支付赎金，国家对甲进行惩罚，便构成了对甲自由的侵犯，这是难以理解的。正是基于此，“密尔并没有划出罪与非罪的界限，只是后人觉得他已经‘画了一个圈’而奉为圭臬而已”。^[36]

同时，法律自由主义的兴盛也使伤害原则陷入了被滥用的境地。美国当代哲学家、犯罪学家乔尔·范伯格（Joel Feinberg）^[37]在四卷本巨著《刑法的道德限度》（The Moral Limits of Criminal Law）^[38]中试图对伤害原则进行补充。为此，他提出了四个限制自由的原则，以对立法活动进行道德合法性的约束：“A.危害原则（harm principle）：为阻止（消解、减少）对他人而不是对行为人（实施被禁止行为者）的危害所必要；B.冒犯原则（offense principle）：为阻止对他人的伤害（hurt）或者冒犯所必要；C.法律家长主义（legal paternalism）：为阻止对行为人自己的伤害所必要；D.法律道德主义（legal moralism）：为阻止不道德的行为所必要，即使这些行为不会伤害或者冒犯他人或者行为人本人，但其本质上是不道德的。”^[39]尽管以道德限度为题，但乔尔·范伯格却是一个自由主义者，其初衷是完善密尔的伤害原则，但是其观点遭到了一些学者的反驳：冒犯原则与伤害原则是否存在区别，进而国家是否有理由干预冒犯性的但是无害的行为；根据后两项原则，其观点有法律道德主义的倾向，这就使其陷入了界分法律与道德而不是刑法界限的矛盾中。^[40]因而法律自由主义被道格拉斯·胡萨克认为是“最为圆滑世故的描述，未能对犯罪危害性和非犯罪危害性作任何系统性的区分”。^[41]

②法律道德主义。

持法律道德主义观点的学者认为刑法是建立在道德基础之上的，两者之间存在关联性，因而社会共同体可以通过刑罚或者其他的强制手段推行社会共同体所定义的道德信条。持法律道德主义观点的学者以英国伦敦高等法院法官德夫林勋爵为代表，在其与自由主义学者哈特的论战中，他界分了公共道德与私人道德，认为公共道德对于维系社会的正常运作意义重大，完全可以使用刑法维护公共道德，同时保留私人道德不受侵犯的领域。^[42]同时，德夫林认为，道德的标准就是坐在陪审团位置上的那些人的道德标准，这种道德标准的基础是半意识或无意识地累积起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体。如果行为本身令人感到极度恶心因而被认为是错误或不道德的，即使没有对他人造成损害，国家干预私人行为也是正当的。^[43]哈特则基于自由主义的犯罪化原则对其展开了批判，并指出德夫林勋爵的观点并未区分通常的社会观念与人为观念，并没有划分公共道德与私人道德。德夫林则回应道：“与我所断言的任何颠覆性活动都会威胁社会的存在相比，我并没有过分强调任何背离社会共享道德的活动都会威胁到社会的存在。我不过是说，从本质上看，这是两种能够威胁社会存在的活动，所以，不应让他们置身于法律之外。”^[44]可以看出，“法律道德主义从自然法的立场提出了一个判断刑法正当化范围的原则，但其过去抽象且难以把握故而鲜有应用价值。因为，刑法毕竟有别于道德，在一个价值多元化发展的社会中，原有的道德原则已越来越缺少一致性的认同，而刑法事实上也确实没有也不可能将所有的非道德行为纳入了其规制范围之内”。^[45]

随着社会的发展，许多新的问题出现，有学者开始质疑道德的适用范围，进而对犯罪化的范围提出了新的思考。例如波斯纳提出了“应以社会财富为功利的计算标准，并主张将此标准纳入到刑事立法以及司法判决中”。^[46]在此基础上，美国学者帕克提出了对犯罪化的立法进行效益评价的方法。据此，对某种行为是进行犯罪化处置还是由其他部门法规制，取决于何种方式可以产生最大的社会效益，假如没有一种处置方式产生社会收益，则对该种行为进行处置就无意义。如果从效益评价的层面看，即便可以证明将某种行为犯罪化处理并施加刑罚能够产生某种社会收益，仍需要确认其与民法、行政法等措施相比可以获得更好的社会收益。^[47]帕克的观点主要是从刑事一体化的视角来考虑犯罪化的实效，在此基础上，其提出了犯罪化的六项标准：“A.这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；B.对这种行为处以刑罚符合刑罚的目的；C.对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；D.对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；E.对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不会产生质与量的负担；F.对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。”^[48]同时，美国学者道格拉斯·胡萨克在《刑法哲学》一书中，认为“现行刑法似乎完全没有可资遵循的犯罪化理论”，“在没有应受尊重的犯罪化理论的情况下，刑法规范已经迅速膨胀”。^[49]针对这种情况，他在新书《泛犯罪化：刑法的界限》中对犯罪化理论进行了系统的论述，他“关注的首要问题是由于刑法及刑事惩罚威胁不当扩张带来的不公正”。在此基础上，提出“犯罪化理论由7个一般原则（或限制）构成，包括了刑法的内部框架和外部义务规范，限制了国家的刑罚权”。^[50]其中四个内部制约及三个外部制约补充，“确定了已经存在的承诺（反映存在于合理的辩护理由与免除条件中的其他东西）以确保刑事罪行目标仅在于非常态的伤害/邪恶（然而可以定义）以及只是适用于具有被准确无误认为（在某种意义上）是不法行为的被告。第三种内部制约，即值得国家惩罚的行为，不但受私人的谴责，而且受这个国家的制裁。拒绝那种国家处罚只是以违法为正当理由的法律报应主义，胡萨克强调，这种法律报应主义的制裁不仅强制剥夺和羞辱被处罚的人，而且故意这样做。所以，将惩罚的目标对准那些应受惩罚的罪犯时，如此的责难表达方式和实施严厉处罚是唯一正当的。描述‘关于惩罚的担忧’有助于帮助规避泛犯罪化，同时，警示我们以刑事制裁为基础的法律易于引起不公正。更重要的是，它规定了国家和立法者进行惩罚判定的举证责任（犯罪化所依靠的前提），而这，他认为构成了第四个内部制约”。^[51]与其他内部制约不同，“这些限制不仅适用于被惩罚者，而且适用于被要求建立和维护惩罚性制裁制度的公民。为了扩大预先存在的宪法性限制，阐明法律必须与合法的国家利益保持一个合理的关系”。他主张，所有刑事实体法应当受到更严格的门槛要求：A.正在制定的法律中，国家利益的保护是重要的，B.相关法律直接提高国家利益，C.扩大干预应实现没有人指责这种模式是“没有问题”或“毫不含糊”的目标。^[52]

综上所述，德日与英美学者在犯罪化理论上并不相同，德日学者对犯罪化的理解隐含于对犯罪概念与犯罪本质的解读之中，对于犯罪概念与犯罪本质的论述又融入了犯罪学的论证方法；而英美学者多从刑法与道德、刑法与个人自由的关系上入手，讨论犯罪化的合法范围。但他们对犯罪化的理解都存在一定的缺陷：首先，德日和英美学者在论述犯罪化理论时，将自然犯与法定犯一起讨论，且基本的论证都是围绕着自然犯展开的，这就无形中忽视了自然犯与法定犯的区别，然而很显然，自然犯与法定犯在犯罪化上并不完全相同，因而其犯罪化理论无法给特定类型的法定犯入罪提供指导，造成了理论上的混乱。^[53]其次，德日和英美学者讨论的犯罪化理论多是从社会学或哲学的视角展开论述的，并没有回到问题的原点——刑法学的视野中，也就造成了观点的分歧。德日学者的讨论徘徊于犯罪学与刑法学之间，并没有将两者厘清；而英美学者干脆只在哲学层面寻找犯罪化的合理范围。