国外法定犯与自然犯区别理论概览

2.1.1　国外法定犯与自然犯区别理论概览

（1）德国刑事不法与行政不法辨析。

德国学者通常在称谓上将自然犯与法定犯称之为刑事犯与行政犯或者刑事不法与行政不法。学说中关于两者区别的理论非常多，大体可以分为“质的区别说”“量的区别说”以及“质量区别说”三种观点。

①质的区分说。

从20世纪之初起，传统学说即倡导“违法性质区分说”。支持“质的区别说”的学者，多数认为行政犯在实质观点上与刑事犯有别，两者并非仅是程度上的差异，而是概念上的差别，属于不同类属的不法行为。这种学说对德国法制产生了深远影响，对刑法上“轻微犯”“违警罪”与行政犯之区别，提供了判别上的理论依据，并被应用于经济刑法的立法中。因学者着眼点的不同，质的区分说又可分为以下几种：

第一，权利侵害和法规侵害区别说。

该学说的代表人物为费尔巴哈及路登斯。主张“所谓犯罪是对国民权利或国家权利的刑事犯罪，欠缺此项必要条件，则为警察不法领域的可罚行为。这些主观权利皆先于刑罚法规而存在，而所谓刑事不法，仅以违法行为为对象，其第一要义乃为权利侵害”。^[4]

第二，文化规范理论。

文化规范理论是由德国著名刑法学者迈耶（M.E.Mayer）所创。迈耶认为，法规范中的义务要求是文化规范所不具备的，行政不法只是对于法规范的违反，其内容和实质与文化规范无关，也就是说，行政不法所违反的规范在文化规范中是不足轻重或无关紧要的。而刑事不法则既是对法规范的违反，也是对文化规范的违反。因此，两者的区别就在于规范违反不同，刑事不法是一种基于法律的效力，并同时基于文化的受损性的不法，后者只是基于法规范的不法。^[5]

第三，社会价值的伦理判断。

此说认为，自然犯虽然不一定违反民族的忠诚义务，但违反了社会伦理的义务，法定犯只是单纯妨碍民族共同体的某种机能的生活活动的顺序，与伦理没有明显的关系，即在伦理上是中性无色的。^[6]

第四，利用法益概念展开的区辨。

该见解基本上是围绕法益展开的论述，在具体观点上学说纷呈，有的根据法益的关系区分二者，也有的根据被害对象性质的差异区分二者。例如，郭特施密特认为，自然犯是同时包含形式要素（侵害法益即违法）与实质要素（侵害法益）的行为，法定犯在本质上只是包含形式要素（违反行政意思）的一定违法行为。^[7]

②量的差异说。

在立法例上，量的差异理论最早是由费尔巴哈提出的。随着福利国家理念的发展，许多社会保障行政、经济行政的措施，虽然以国家行政管理的方式进行，但内容却与民众的利益息息相关，一些秩序性的规定越来越为大众所接受，逐渐产生社会伦理的感情，各国立法上诸如环境行政刑罚、经济行政刑罚之类的特别刑法或行政法则的运用，使得原来的刑事犯与行政犯的区别界限发生了动摇，于是有了“量”方面的差别理论出现。^[8]所谓量的差异理论，是指行政不法与刑事不法之间的区别，并不在本质或内容上，而只有量或程度的不同。易言之，该理论认为，“行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性和危害性的不法行为，也可以说是一种在行为方式欠缺像轻微犯罪行为一样的高度可责性行为，行政犯与违警犯在事实上只是一种‘轻微行为’”。^[9]

③质与量的差异理论。

该理论是一种综合说，认为行政不法与刑事不法两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。刑事不法行为在质上显然具有较深度的社会伦理非难性，而且在量上具有较高的损害性与社会危害性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可谴责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。^[10]

（2）日本自然犯和法定犯的区别。

日本有关自然犯和法定犯区别的学说可以分为三类：一为区别肯定说，二为区别否定说，三为区别无意义说。

①区别肯定说。

在日本，采取区别肯定说的学者占多数，但他们之间的主张并不完全一致，基于其着眼点不同，又有以下几种不同主张：A.以美浓部达吉、野村稔为代表主张以行为本质是否自体恶或禁止恶为着眼点的学说。该说以源自于罗马法所谓自体恶及禁止恶的不同概念来区别两者。B.以牧野英一、木村龟二为代表以立法为着眼点的学说。该说认为普通刑法（刑事犯）的违反行为，不待法律规定即具有反道义性及反社会性。而行政刑法（行政犯）的违反行为，须待法律规定后始具有反道义性及反社会性。C.以八木胖等为代表主张以行为时、解释时为着眼点的学说。该说认为行政犯与刑事犯的区别标准不在于该犯罪行为是否违反了行政法规，也不在于是否违反了行政上之义务，而是在于对基于犯罪的实质性的社会性心理的否定。D.以大冢仁为代表主张以是否与社会伦理规范关系密切为着眼点的学说。该说认为普通刑法与社会伦理规范有密切关系，而行政刑法则与社会伦理规范无直接关系。因而鉴于行政犯性质的特殊性，有必要在刑法适用及解释上给予与刑事犯不同的对待。E.以内田文昭等为代表主张以法益为着眼点的学说。该说认为刑事犯侵犯的是国家法益、社会法益及个人法益，而包含在特别刑法中的行政犯侵犯的则是为保持与促进国家基本生存、公众基本生活利益的辅助利益。F.以小野清一郎等为代表主张以动态立体法律秩序的历史构造为着眼点的学说。该说以道义的刑法观为基础，认为刑事犯违反的是国民在历史的生活中作为道义秩序骨干的规范，而行政犯违反的则是国家依立法、行政所创造的道义文化秩序。G.以福田平为代表主张以静态平面生活秩序的横断构造为着眼点的学说。该说认为，刑事犯违反的是国家社会生活中的基本生活秩序，而行政犯违反的是与基本生活秩序相关联，但非直接相关的派生生活秩序。基本生活秩序与派生生活秩序在国家社会生活秩序中并不能明确区别，但两者界限虽不明确，却无碍于两者的区分。^[11]

在日本，区别肯定说尽管观点各异，但是都想为自然犯和法定犯厘定一个相对清晰的路径，因此大都脱离不开伦理、道德等传统理论的纠葛，也就造成了学说上的混乱状态，这也直接促使区别否定说以及区别无意义说的产生。

②区别否定说。

在日本，赞成区别否定说的学者也很多，学者们主要从两个方面展开论证。首先，以法益之受侵害或威胁为着眼点。认为刑事犯固然以法益受到侵害或威胁为本质，但行政犯也无非是法益受到侵害或威胁的违反行为，因此两者并无区别。主张此说者为宫本英修。其次，以道德感情为着眼点。该说认为刑事犯固然为不道德行为，行政犯为道德中性行为。但行政犯在立法前虽无特定的道德感情，但在立法后却可期待与法相应的道德感情出现。即或不然，在一般的道德感情上，也要求守法，因而行政犯并非必然与道德无关。所以两者之间并无区别。主张此说者为佐伯千仞。^[12]

③区别无意义说。

还有相当一部分日本学者坚持认为对自然犯和法定犯进行区分是无意义的。例如井户田侃认为，行政犯中有相当数量的行政违反行为，并未达可处刑罚的程度，原本即应仅以行政罚科处，因此两者在本质并不存在差别，因而也就没有区别的必要。平野龙一博士认为，“对一般刑法强调道义性责任，对特别法，认为出于取缔的目的即便是没有责任也可以处罚，这种观点不能代表将来的理论发展方向”。他认为：“生活秩序的不同并非等同法的不同，现代社会与其说是基本生活秩序与派生生活秩序的对立，毋宁说是行政已深入国民生活的基本部分，而将两者合二为一。因此，有关二者的区别并不明显，且行政刑法内部也缺乏均质性，除依个别条文解释以解决行政刑法的特殊性问题外，别无他途。”^[13]板仓宏以现代社会型犯罪为着眼点，认为从来有关两者的区分学说若非含混模糊即为过分抽象，对于实际的现代社会型犯罪不能掌握其真相。而问题的重心应该在作为社会控制手段的刑事制裁，应依何种标准才能合理地行使，并非在区别二者后断定违反行为应属何类。因此有关两者区别的学说，对于现代社会型违法现象的理论基准的探讨，若非有害，即为无意义。^[14]