法定犯超常性之生成机理

2.2.2　法定犯超常性之生成机理

法定犯的超常性理论可在二元社会中得到合理解释。^[34]市民社会与政治国家的二元分立理论是近代以来西方关于社会结构的传统观念。无论是英国学者洛克关于“市民社会先于或外于国家”的架构还是黑格尔关于“国家高于市民社会”的架构，它们都承认，市民社会与政治国家之间存在相对的独立性。前者是以个体权利为基础不受国家直接干预的市民自治领域，这是一种确认和保护个人所有权的、建立在契约基础之上的、追求个人利益的经济活动领域；而后者则是以国家公权力为基础的，以维护社会整体利益为目的的领域。^[35]刑法作为一种社会现象，它植根于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。在不同的社会结构形态中，刑法具有各自不同的使命，因此，对刑法性质的考察，不能离开一定的社会结构形态。^[36]基于上述二元社会形态与刑法的关联，法定犯的超常性具体体现在以下两个方面：

第一，法定犯将市民社会里较高层面的道德纳入其中，这无形中超出了最低限度道德的底线。

道德一词具有双重含义，道德首先指的是一种调整人们内心世界善恶的行为规范，它通过对合乎道德规范的高尚品德和行为的颂扬与鼓励，对内心邪恶和不道德行为的道义谴责与良心责难，调整和规范人们的行为；同时，道德作为一种社会公认的价值标准又代表一种价值判断上的正当性，是对事物属性的正当性、合理性与合法性的评价。正是在后一种意义基础之上，使得“刑法的合法性基础问题构成了整个刑法哲学的起点和核心命题”^[37]，进而促使学者对道德与入罪的合理性的关系进行深入研究。对于道德的分类，法国哲学家柏格森指出，无论何种道德，它都起源于生命的本能和理智，在此基础上，柏格森将道德分为两种类型：一是义务，二是抱负。作为义务的道德普遍居于每个正常社会成员的心中，甚至连恶棍也摆脱不了这种义务的纠缠，只有精神病人等极少数人才会例外。而作为抱负的道德，按照柏格森的说法，它是人类中最优秀的代表人物对我们每个人的良心所发出的一系列呼吁，是一种高于理性的、比观念更丰富的东西。这部分道德中也有“义务”，但这种义务是一种抱负所具有的力量，这种作为推动力的力量正是那种在人类中、在社会中、在所有与其本能相似的习惯系统中达于极致的力量。义务的道德，仅仅是社会的道德底线，人作为一种道德动物，有着无限的渴求，追求可以让自身更加愉悦的物质享受，这种追求已经超脱了义务的境界。^[38]

法国哲学家柏格森所说的义务与抱负，在美国法学家福勒那里，被分别称为“义务的道德”与“愿望的道德”。任何社会的道德，都有义务的道德与愿望的道德之分。这两种道德分别代表了人类生活的世俗性与神圣性这两个层面。“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达到其特定目标的那些基本规则。”^[39]这种关于道德的分类对分析法定犯的超常性具有重要的借鉴意义。从规范的意义上来看，“道德与刑法不分、刑法高度道德化、道德高度刑法化，曾经是中外法律文化传统长期普遍存在的一种历史现象”^[40]。霍姆斯则断言：“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。”^[41]这都说明了道德与刑法的密切关联性，在这种关联性下，自然犯直接和义务的道德相对接，而这种义务道德作为一种最低限度的道德，是人类所不能违背的基本准则。例如对杀人、放火等的认识，是普通民众的善恶观体现，亦即一种常识、常理、常情的判断，违背了义务的道德，使普通民众形成一种是否入罪的社区判断，进而违背这种社区判断的入罪就可能成为不合理的入罪。由此可见，在自然犯中普通民众的常性判断经过义务道德的佐证显得合情合理。

人类社会是不断发展的，社会结构形态也发生了变迁，市民社会逐渐成形。^[42]市民社会下，人们以个人权利为基础，追求更多物质上的享受，这种对物质欲的追求，便是市民社会中愿望道德的内容。福勒指出，义务的道德对应着交换、互惠，愿望的道德对应着边际效应。可见愿望的道德已经脱离了底层面的生存所需，而上升到经济领域中对于物质享受的追求。“当我们考虑各种类型的道德问题的时候，我们可以很方便地设想出某种刻度或标尺，它的最低起点是社会生活的最明显要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界。”^[43]可见，义务的道德与愿望的道德在道德的坐标系上是两极存在的，义务的道德始终是站在道德的最低限度上的，而愿望的道德作为一个高标准的要求，是人们不断追求的境界。法定犯的类型多是人们追求愿望的道德的结果。例如曾经引起社会热议的骗取贷款罪，是人们追求特定经济利益的产物，并非仅仅满足基本所需的要求而产生的罪名。这种法定犯的设立明显超越了义务道德的限制，潜在的将义务道德的刻度上拉，将部分愿望道德的要求拉入了义务道德的限度内，造成了入罪上的不断扩张的局面。“然而法律是限于保障基本道德的要求，其不能，也不应将其目光放在不易满足的高道德的尖端，在此程度下人们事实上可视作道德最低限度。”^[44]法定犯在应然层面应以义务的道德为基础，这是其常性的体现，但更为重要的是一种超常性。这并不与义务道德直接对接，而融入了市民社会愿望道德的诉求，此为其超常性体现的一个方面。

第二，法定犯除体现市民社会愿望道德的诉求外，更多体现了政治社会超过通常要求的要求。

“Bollnow非常明确地指出，高道德经常与受历史深刻的影响有关，与道德理想模式有关，此模式包含在一定社会与政治体系中。”^[45]可见需要将法定犯置于政治社会的背景下进行考虑，这里的政治社会主要是指国家，尤其是指近代国家。例如洛克指出：“真正的和唯一的政治社会是，在这个社会中，每一个成员放弃了这一自然权力，把所有不排斥他可以向社会所建立的法律请求保护的事项都交由社会处理。”^[46]“在一定意义上说，国家也是一种社会形态，是政治社会。”^[47]根据陈兴良教授的观点，政治社会最大的特点在于其秩序性，亦即强调对于社会秩序的维护。^[48]从社会的秩序性要求上看，法定犯体现了政治社会对于秩序的诉求。

社会之所以从来就是一个政治共同体，是因为即便是最简单的社会，也是一个由许多人组成的共同体。在讨论社会交往之时，齐美尔指出，二人群体是最简单的群体，两人之间是一种完全依赖的关系，任何人的缺席都会导致群体的解体。他同时指出三人群体是最不稳定的群体，由于每个人只能在一个时间与一个成员进行互动，这就总会有一个人处于闲置状态。而随着群体成员的增多，群体内部的关系就越复杂，就需要有机构来维系群体的秩序，从某种意义上来说，这种结构就是国家。^[49]群体内部关系复杂的主要原因在于经济纠纷，随着经济活动的不断发展，人们不仅需要满足基本的生活所需，还有更高的物质追求，这就必然会产生各种矛盾，这种矛盾的解决上升到最严厉的刑罚措施上，便体现了法定犯的特性，因此可以说法定犯是一种秩序犯。

广义地说，任何犯罪都是对秩序的侵害，即属秩序犯。当然，这里所论述的秩序犯是与安全犯、权利犯相对而言的。根据我国学者刘远教授的观点，按照“道德—权利”模式的分析工具，“可以确定超越特定社会结构相对性的基本价值是安全、权利与秩序，因此，可以相应地把犯罪类型分为安全犯、权利犯与秩序犯，三者的结构性转换构成了刑法史的一个基本脉络”^[50]。这里所说的安全犯主要指现代刑法中普遍规定的内乱罪、国事罪、军职罪等危害政治安全的犯罪类型；而权利犯主要是关涉个人的生命、财产等个人权利的犯罪类型。秩序犯可以与法定犯等同理解，但并不像安全犯与权利犯一样可以和具体的义务道德相对接，它是立法者以推行国家政策为目的，将破坏秩序所意欲构建的秩序的行为规定为犯罪。立法者设立秩序犯是基于政治社会的要求维护特定的秩序所需，这类犯罪的悖德性往往并不明显，而其权力性却非常明显。^[51]可见法定犯已经超越了传统自然犯所身处的市民社会的大背景，而进入了政治社会的范畴。从政治社会秩序性的方面看，法定犯是由于政治目的的特定要求达到经济要求的需要，不可避免地将规范的底线复杂化，也就不可能单纯遵循一个规律，而需要遵循多个规律。而政治社会的各种现象不可避免地沾染了政治的特性，也就不可能仅依靠民间的力量去推动，需要用国家的力量去推动，这就把法律的问题进一步纳入了政治社会的领域。“因此，对于秩序犯的立法必须予以特别警惕，以防止它明显偏离犯罪的一般本质，而出现泛刑法化的情况。原则上说，秩序犯虽然不与具体的公共道德规范直接勾连，但却应当以公共道德意识和情感为依托。”^[52]

可见，由于政治社会的影响，法定犯在入罪上附加了很多政治因素，而这些政治因素中必然融入一定的主观臆断，进而造成在入罪上把许多本不应归入刑法调整的行为强行入罪，造成刑事立法的扩大化。例如，对于传统自然犯罪中如杀人、放火之类不具有专业性的罪刑规范的起草，无论由哪个部门负责，都比较容易反映全社会的利益，易于引起社会的共鸣。而对于金融犯罪、知识产权犯罪之类具有专业性的罪刑规范的起草，普通民众无法知悉其“内幕”，也就成为国家基于特定政治目的而进行的立法活动。^[53]由于法定犯附加了很多政治因素，其入罪易受政治因素的“左右”，亦即有学者所说的“在威权政体下，往往是金融刑法冲到金融法前面盲目奔跑；而在民主政体下，往往是金融法引导着金融刑法稳步前进”^[54]。因此，传统的自然犯主要是民众的常性起作用，而法定犯则在政治社会的要求下，体现了超常性的另一面。

此外，亦可从法定犯的双重违法性窥知其超常性。法定犯具有双重违法的性质，其首先违反了相关的行政法规，因此，对于法定犯需要以一次法规范调整为基础。在一次法规范未加以调整之前，刑法强行介入，有违刑法的谦抑原则。法定犯的一次法规范调整较传统的自然犯更具有现实意义，虽然自然犯也可以说违背了相应的治安管理处罚法而具有行政违法性，但自然犯在一次法与二次法调整的衔接上显得非常自然。而法定犯的一次法调整易于被忽视，主要因为：首先，相关的配套措施并不完善。法定犯的一次法调整往往牵涉各部门的利益，某一环节出了问题，会造成整个调整流程的失控，面对这种局面，正确的解决办法应是完善相关制度，而不是用最严厉的刑罚措施去加以规制。以非法吸收公众存款罪为例，我国相关的民间金融监管制度尚不完善，现实中又存在着资金流通的困境，强行用刑法加以规制是否妥当值得深思。其次，过分强调部门利益。在一次法分门别类地进行调整之时，由于法定犯所涉部门的专业性，往往会过分强调经济规律，而缺乏对相关社会规律的考虑，形成过分强调部门利益的情况，在入罪时“容易将部门利益全局化”。正是由于强化部门利益的需要，刑法典对法定犯的规制往往迫不及待地走在一次法的前面，其结果可能是虽然一条关于法定犯的罪刑规范早在多年前就制定好了，却由于相应的一次法调整机制没有健全起来，司法实践中也很难掌握其罪与非罪的界限。