入罪依据与犯罪本质

3.2.1　入罪依据与犯罪本质

（1）犯罪本质的观点概览。

既然在刑法学论域内探讨入罪依据需要回到犯罪本质问题上（前已述及），因而就有必要对犯罪本质进行简要分析。综观各国刑法理论关于犯罪的本质或内涵，主要存在如下不同的解读路径：

①社会危害性说。

社会危害性说肇始于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》。在其经典性的论述中，贝卡利亚批判了当时盛极一时的将犯罪时所怀的意图、罪孽的轻重程度作为衡量犯罪真正标尺的谬误，认为这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西会随着思想、欲望和环境的迅速发展因人而异。在此基础上，贝卡利亚主张：“衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害程度，这是一条显而易见的真理。”^[23]当然，贝卡利亚仅仅是提出了这一命题，后世学者对此进行了不同侧面的解读，尤其是苏联的刑法学者，对社会危害性理论进行了系统的填充，使其成为了刑法学中的一个核心命题。但是，社会危害性的观点目前已受到不少批判，批判的逻辑起点多是这一观点带有阶级意识的影子，以去阶级意识（去苏俄化）为出发点，应当摒弃这一观点。正如有学者认为，“笼统地解读为对统治阶级既定的统治关系或者确认的统治秩序的损害，以至于社会危害性的标准在犯罪的认定中往往演变成了游离于法律规定之外的飘忽不定的甚至纯粹根据统治者个人好恶而定的政治评价标准”^[24]，进而“社会危害性在我国备受部分学者指责，好像只要我国还存在社会危害性这一范畴，刑事法治这座大厦就像建立在流沙之上的危楼，随时都会倾覆，公民的自由和人权随时都会受到任意的侵犯”^[25]。

②法益侵害说。

法益侵害说是大陆法系主流的关于犯罪本质的理论。法益侵害说肇始于费尔巴哈所主倡的权利侵害说，“权利侵害说是以启蒙学派的人权理论及古典自然法思想为基础并从罪刑法定主义中引申出来的，它具有限定被扩张的犯罪概念的作用”^[26]。但是权利侵害说仍然具有一些不能解决的问题^[27]，被认为“反映的只是一种个人本位的犯罪观念”^[28]。正是由于权利侵害说在理论上存在着不圆满性与不周延性，即为被毕尔巴姆的法益侵害说所取代埋下了伏笔。法益侵害说历经宾丁、李斯特等人的不断打磨、完善，成为了刑法学领域一颗耀眼的明珠，很多理论的建构基本上都是围绕着法益展开的。^[29]法益侵害说逐渐成为了德国的主流学说，并影响其他大陆法系国家的刑法学。我国刑法学近年来开始引入法益侵害说，认为“用法益侵害说取代社会危害性说更能科学地揭示犯罪的违法本质，也有助于提升犯罪概念的规范属性，平衡刑法的保护机能和保障机能”^[30]。但是，亦有学者认为：“随着现代刑法对法益保护范围的无限扩张、对抽象危险犯的过度保护，使法益概念在今天也出现了抽象化、精神化的趋势。而法益概念越是突出其精神内容，由刑法所保护的法益就与个人的生命、健康以及财产等具体利益的距离越来越远，法益就逐渐演化成为权利实体背后所体现的社会价值，或者说是对这种价值予以尊重的要求。行为人的行为是否已经使某一特定法益受到损害，就越来越变得不重要，法益就越来越不具有决定性。”^[31]

③规范违反说。

正是由于在“有些场合，法益保护原则明显带来刑事立法的泛滥或者是多余的刑事立法。”^[32]“在现代社会中过剩的刑事立法，法益保护原则难以发挥阻止作用，它既不可能给刑事立法划定界限，也不可能使刑事立法正当化。因此，规范违反说登场。”^[33]此说是由Hans Welzel（1904—1977）在第二次世界大战后创立。主要由德国学者迈耶，日本刑法学者小野清一郎、团藤重光等所主张。^[34]规范违反说认为：“刑法通过发挥其法益保护机能而维持国家认可的、主流的社会伦理，犯罪的本质是违反社会理论。”^[35]

除了上述三种主要的关于犯罪本质的学说外，还有义务违反说、秩序违反说、折中说等观点。^[36]我们在这里之所以对犯罪本质进行一个系统的辨析，是因为“对于犯罪的内涵和本质的界定不同，直接规制和影响刑事立法犯罪化过程的政策选择和作业方向”^[37]。因此必须对其有清醒认识。

（2）犯罪本质学说的辨析。

本质是一事物区别于另一事物的质的规定性，其主要功能在于将一事物同另一事物区分开来，从这个意义上看，犯罪本质起到将犯罪行为同合法行为进行区分的功能。因此，研究犯罪的本质，意在回答其对为何将某一行为归入到刑法领域，用刑罚这一最严厉的措施进行惩罚之意义，亦即为入罪提供依据。从这一意义出发，我们来具体分析上述几种关于犯罪本质的学说。

首先，关于社会危害性说。该说是我国继受苏联的“社会危害性理论”而来的，已经受到诸多的批判。有学者指出：“依据社会危害性理论，行为的社会危害性指的是行为所导致的社会生活中某种变异状态的属性。而行为是不是危害了社会，是不能在规范中或者在行为属性尚未确定以前的行为中去寻找的，而只能到行为所导致的客观状态中去找。因此，所谓社会危害性不仅仅在思维过程中是诡辩的，而且在理论上也不符合基本的形式逻辑。对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错误的，问题在于它不具有实体的刑法意义。”^[38]而对社会危害性进行批判的诱因则是1997年刑法规定了罪刑法定原则，如此一来，“如果说在1997年刑法没有明文规定罪刑法定原则、反而规定类推的刑事立法背景下，以注释刑法为基础的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征，还具有一定依据的话，那么在1997年修订后的刑法明确规定罪刑法定原则，废除类推后，仍然坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则多少有点牵强附会了”^[39]。对于社会危害性理论的批判显然主要是针对其不具有规范性而展开的，至于方法论上的批判，这是一个需要从立法或司法层面上进行界定的问题。站在普通大众的角度，某一行为是否需要进行刑法的评价，其回答往往是该行为具有社会危害性，因而需要用刑罚来惩罚。显然在这里社会危害性充当了一个入罪依据的角色，入罪的依据需不需要规范性？对这一问题的回答就能够对学者的批判展开反驳——显然入罪是一个牵涉各个方面的问题，对此的回答如果仅仅从规范的角度来分析，必然无法得到周全的答案。因此，在入罪上，立法者往往会遍寻整个法律领域，甚至拓展到相关的领域去探寻正确的答案。当然很多学者认同刑事违法性是犯罪的本质^[40]，对此我们认为，刑事违法性是因为刑法对某一行为作了罪的规定而始具有刑事违法性。显然，刑事违法性不具备成为入罪依据的功能。

其次，关于法益侵害说。以德国、日本为代表的大陆法系刑法学之法益侵害说，其主要内容、地位和作用是在对国家刑罚权的限制和刑法规范的刑事政策合理性的意义上进行理解和展开的。^[41]进而认为，“大陆法系刑法理论法益侵害说将犯罪的本质解读为对法律所保护的重要生活利益的侵害，既说明了国家将特定行为犯罪化并赋予刑罚等不利法律后果的内在依据，又由于法益概念的规范属性而相对明确地界定了国家刑事立法干预公民行为并予以犯罪化的范围，同时又满足了现代法治社会刑法作为第二次法的谦抑要求，因而是相对于社会危害性说更为规范、更为明确、更为科学的关于犯罪本质的界定”^[42]。强调法益侵害说的重大缘由在于其具有一种规范性，可以有效地预防超规范的事由出现，可是，强调其具有超规范性的学者也确信，这种超规范性只是在刑法解释学的视野下进行的。^[43]事实上，在某一个学说出现的时候，必须要注意该学说所产生的体系，尤其是将某一个学说从国外理论中导入现有理论时，必须注意两者的对接问题。社会危害性与违法性理论两者必不存在完全的对等关系，在三阶层体系中探讨违法性理论时，从实质的违法与形式的违法视角来分析，必不意味着对社会危害性做如此分类，社会危害性应当是在实质的犯罪概念中讨论的问题，是存在于犯罪论之前要讨论的问题。“在一般的意义上，犯罪对法律所保护的重要生活利益的侵害，实际上就是犯罪社会危害性的具体体现。就此而论，将犯罪的本质界定为法益侵害与犯罪的本质界定为社会危害并不存在本体论上的根本对立，特别是将法益界定为实定法的概念，即在实定法将重要的生活利益予以保护之前就已经客观存在的东西，那么法益侵害说与社会危害说事实上就是同一种界定的不同说法而已。”^[44]

最后，关于规范违反说。该说是与法益侵害说相对应而出现的观点，论其相对，是因为从某种意义上，该学说是在与法益侵害说的“争斗”中而出现的主张。从实质上考察，该学说和法益侵害说并未有太大的差异，只是具体观点上的不同，侧重的角度不同。