社会危害性的考量

3.3.1　社会危害性的考量

金融违法行为之入罪依据显然也无法挣脱社会危害性的限制，可以说社会危害性是金融违法行为入罪的社会依据。^[59]金融犯罪可以造成显性的财产损失^[60]，亦可对金融秩序造成隐性的危险，这种社会危害性非常巨大。当然从另一个方面来看，这些社会危害性也可以说是学者们整理出来的社会危害性，由于普通民众难以近距离接触到这类案件，也就很少“自发”地做出一定的判断。这样，如何更好地对金融犯罪的社会危害性进行解析，进而做出一定判断，便成为讨论金融违法行为入罪依据必须面对的问题。

（1）社会危害性的价值取向。

近年来，由于受经济全球化与金融一体化、现代金融理论与信息技术、金融创新等因素的影响，全球金融市场迅猛发展，金融市场呈现出前所未有的波动性，面临的金融风险也日趋严重。从金融学的视角来说，“金融风险是指未来损失的可能性。具体而言，是指由于金融市场因素发生变化而对企业的现金流产生负面影响，导致企业的金融资产或收益发生损失并最终引发企业价值下降的可能性”^[61]，“中国目前的金融风险主要体现为银行风险，经济转型时期的信贷约束及国有企业行为，地方政府行为是银行不良资产大量生成的基本条件”^[62]。中国是一个经济处于转型期的国家，金融成为国民收入的主要分配手段，这既符合市场经济规律，同时国民经济的各种矛盾，总会集中反映在金融领域。如果将国民经济看作一个人的身体，那么，金融部门就是这个人体中的血液系统和神经系统。

市场经济中，竞争领域中的一切活动都附带一定的风险，而金融风险更为突出。在现代经济条件下，不仅实体经济部门中的矛盾要反映到金融部门来形成一定的金融风险，而且金融本身也会由于运行过程中的种种问题而自动生成风险。特别是在各类资产证券化、原生性金融产品衍生化趋势日益加强的情况下，这种虚拟商品的独立运动所产生的金融风险会越来越多。“从这个意义上来说，在一个市场经济体系中，存在着金融风险是十分正常、合乎逻辑的现象。”^[63]“尽管我国银行业面临着巨额不良资产的困扰，证券业也经受着几乎全行业资金严重不足的折磨，但这些困难没有阻碍越来越多的人认识到金融机构必须承担风险和经营风险，从风险中获取盈利是金融机构的唯一出路。”^[64]因此，一个简单的结论即为，金融风险和金融收益是相伴而生的现象，在金融业的发展中，要想完全地避免金融风险是天方夜谭般的神话。如果真要彻底避免金融风险，则金融业也无法获取一定的利益，相应的金融机构也会深陷困境。在这种金融风险和金融收益并存的情形下，给社会危害性的判定提出了一个严峻的考验。

对于自然犯，即便不能给予明确的犯罪归类，但从朴素的大众情感出发，得出其具有一定社会危害性的判定并不难办。而具体到金融领域，由于金融风险和金融收益相伴而生，必然给“人性”提出一个巨大的挑战。摒弃人的过失不论，作为一个经济人，它具有追求自身利益最大化的有限理性和机会主义两种倾向。西方传统经济学认为，经济人是完全理性的，他们总是能做出最优的选择，以满足既定条件下的均衡。“但由于社会环境的复杂性和多种不确定性因素的存在，经济人的行为不是一种完全理性，而是有限理性的行为。有限理性必然会产生和放大经济活动的不确定性和多种风险。经济人必然有可能借助一种不正当手段谋求自身利益的倾向，即所谓的机会主义行为。”^[65]这样面临着自身利益的巨大诱惑，加上人性对金钱的贪婪和追求，人们在评价社会危害性之时有可能将金融风险和金融收益并存的金融违法行为评判为“好”的行为，而隐去其中产生风险的“负”面评价。金融风险和金融收益并存的格局也就造就了学者们误认为金融违法行为是不具有社会危害性的行为。从最一般的意义上而言，金融违法行为亦是具有社会危害性的行为，只是由于金融风险与金融收益的利弊交织，因而产生了在其社会危害性判定上的背离现象——一方面是占社会大多数的缺乏对金融风险认识的普通大众所作出的金融违法行为是“有益”于社会发展的判定；另一方面是一定利益集团且对金融知识了如指掌的精英群体所作出的金融违法行为是“最不利”于社会发展的判定。在金融违法行为的入罪依据上，辨析这种背离现象，给予立法者一个最优的利益衡量显得颇为重要，这就有赖于对社会危害性定位的应然认知。

（2）社会危害性的认识主体。

上述从应然层面已经明确了社会危害性判定的三个方面：价值判断的主体、价值判断的标准以及价值判断的客体。这给分析金融违法行为的入罪依据提供了一个模板，可以从这三个方面来定位社会危害性在金融违法行为入罪依据中的应然地位。社会危害性的判断从一个较低层面来看，主要是社会主流文化群体基于一定的需要和利益作出的负价值的判断。由此来看，对于社会危害性的判断依据需要从广阔的社会领域汲取养分，以便提供更准确的入罪判断依据。相对于金融违法行为的入罪而言，需要融会贯通金融、经济、公共政策等各方面的建言，以便得到更符合金融实践的入罪依据。相对而言，社会危害性的判定本身便是一个复合体，不可能堂而皇之地将其仅仅加入所谓法律的因子，这也是将社会危害性归于较低层面的缘由之一。

金融违法行为入罪依据的价值判断主体从应然的层面上来看理应为占社会多数的主流文化群体，但是具体到金融违法行为的判断上，由于广大群体并不具备专业的辨识该类行为的知识，使得社会公众容易受到相关的利益群体的影响。由此在金融违法行为的辨识上便无形之中渐趋分流为两部分主体，一部分是掌握立法权的占据主流地位的社会大众；另一部分是掌握专门金融知识的金融利益团体。尽管从根本上来看，后一部分理应为前一部分的组成部分，但是当面临着价值判断之时，后一部分的利益可以直接影响到前一部分的决定。“很多公共选择理论家指出，特定利益团体也具备这样强大的影响力，从而获得优于一般偏好的立法收益。”^[66]

从经济学的公共选择理论可以进一步得到佐证，福利经济学传统上关注个人偏好，认为符合社会需要的正是这些偏好的累积。通常情况下，个人偏好都能通过市场行为得到充分的反映，但是，将社会在资源配置上的需求，全部归于这种市场决定行为的观点也显得绝对。^[67]于是经济学家进一步扩充了探索的领域，“对个人偏好是如何在一般运用于集体选择的选举和其他程序中被反映的做出了肯定的解释，同时对社会福利结果的影响进行了标准化评估”^[68]。如此，“从公共政策选择的角度来看，立法是政治家回应利益需要的结果”。在群体的划分上区分了“国会议员、官僚机构、利益团体”。^[69]暂且不论这几种划分是否真正地将个人偏好的利益得到了最优化的满足，从一个侧面来看，利益团体的影响作用是巨大的，甚至“成为了专门的游说职业，归因于它们的收益超过了其他投资形式”。

当前我国正处于经济转型的大背景之下，很多带有垄断性质的企业，从实质上具备了形成特定利益团体的潜质。随着银行业的兴盛，商业银行、城市银行等逐渐成为经济发展的助力者，这一群体的扩充，使得对这一集团利益的维护成为重要的社会需求，这也就必然造成了在社会危害性判断主体上的摇摆衡量（通常来说，价值主体应当为社会主流文化群体）。具体到金融领域，金融利益团体的偏好选择将直接影响主流文化群体的决断，这就从实质上导致社会危害性判断主体的变异——金融利益团体事实上成为了判断主体。这种社会危害性判断主体变异现象的形成，并不是一蹴而就的简单工程，它不但需要社会观念的进步、代表主流文化群体的知识结构等各种因素的影响，从根本上来说，也需要法治观念的提升。这也成为当前我国强调社会危害性判断重要性的一个缘由。

（3）社会危害性作为金融违法行为入罪依据之不足。

站在金融利益团体的角度，通过俘获立法者的行为使得社会危害性的判定发生了乾坤大挪移，这也就实现了自身的利益。现实中存在着仅通过社会危害性的判定便将金融违法行为直接归入犯罪的简单做法，但是金融风险和金融利益并存的现象却不断警示着这种仅将社会危害性的判断作为金融违法行为入罪依据的危险。金融领域的直接获利者是广大的民众，而金融利益集团又必须要通过广大民众的各种行为获取收益。用刑罚这种最严厉的措施直接规制广大民众的行为，又增加了一种法律风险，使得相应的交易成本提高。刑法规范具有禁止性，刑法中每增设一条规范，经济运行的领域就出现一个禁区，形成对经济活动自由的妨碍。正如一些学者所言，“对市场经济行为规范过于严格，不完全符合市场经济运行规律，也不符合我国当前经济建设和社会生活的实际，特别是在一定程度上扼杀了部分人的冒险创新精神和投机动力，从而最终不利于国家和社会的发展”^[70]。将金融违法行为仅依据社会危害性的判断直接提升为犯罪的简单做法必然存在阻碍金融发展，进而造成相应的金融利益团体获利减少的风险。如此产生了一种两相矛盾的困顿，对于这种困顿的求解，需要在入罪依据上进行新的探索，而不应仅拘束于社会危害性的判断。