标准与依据之辨

4.1　标准与依据之辨

从一般意义上论述，可以得出，“实质的犯罪概念说明的是为什么某种类型的行为必须被作为犯罪来处罚，它给立法者提供了可以处罚什么和不可以处罚什么的标准”^[1]。实体犯罪概念是有别于形式犯罪概念的界定，当前我国的犯罪概念中的社会危害性、应受惩罚性和刑事违法性是其内容的具体化。进而有学者指出：“一种行为为什么法律规定为犯罪或不规定为犯罪，从根本上说，是行为是否具有相当程度的社会危害性所决定的，所以行为的社会危害性及其程度是认定行为是否构成犯罪的实质标准。”^[2]将社会危害性作为入罪标准的观点得到了一定程度的体认，进而从形式上和实质上对社会危害性的标准进行了具体的阐述。^[3]据此得出了：“金融犯罪行为的社会危害性及其危害程度，是区分金融犯罪与非罪的实质标准。”^[4]

金融违法行为的入罪依据前文已经详述，而当前的研究却表明入罪的依据与标准存在一定的混用现象。^[5]在语言学的词源涵义上，“依据”为判断某种事物的前提，而“标准”则为判断事物的具体准则。^[6]可见依据和标准并非完全相同的概念，一般而言，标准为依据的具体展开，是对某种界分的前提的具体化，表现为某些规则、准则。对依据和标准的混用，既造成了论述上的混乱，也使立法者在具体判断上不加辨析，因此，其作用也就难以发挥，从而不能在立法上发挥借鉴作用。

入罪依据乃将某一行为进行刑罚处罚进而将其归入刑法的宏观依托，这一宏观依据可以汲取社会各学科的精华，进而形成定型化的理论归结。通过入罪依据的判定，将会对犯罪与违法行为的界分产生一个前提性印象，这就使得价值判断的主体能够对行为的性质得出一个初步的结论。但是任何事物之间的差异并不都如楚河汉界般明晰，而多是存在着一定的模糊地带，对于模糊地带的区分，仅从宏观上进行描述，如果缺乏可操作性的具体规则，就会产生一种雾里看花般的感觉。因而在宏观的依据之下，应当列示一定的标准，帮助是否应当对行为入罪进行判断，以尽可能对金融违法行为的入罪划定相对清晰的界限，因此，标准的作用在于将依据明确化、规则化、可行化。入罪标准的提出将有助于依据的推行，唯此，方能从根本上对立法时考量是否应当对某种具体的行为进行犯罪化产生借鉴意义。只提依据，缺乏实践性，反之，只提标准，则缺乏宏观的指导性，所谓的标准也就缺乏统帅的灵魂，不仅不能帮助大家达成共识，反而成为“婆说婆有理”的自吹自擂的工具。两者统一为金融违法行为的入罪提供理论支撑，有助于推进理论研究的广度和深度。