保护必要性

4.4.1　保护必要性

金融违法行为入罪的首要标准是保护必要性的检视。此标准主要强调金融违法行为入罪需要有一个合理的限度，在金融违法行为造成了严重的社会危害性及应采用刑罚措施加以规制的情形下，必须要将该行为入罪；但是入罪必须“不得已”^[15]而为之，如若民事、行政制裁能够达至良好的效果，则不需要应用刑事制裁措施。

（1）保护之积极方面：当为而为。

金融是现代经济的核心，也是国民经济发展的命脉。金融活动是国民经济活动的重要组成部分，是连接生产、交换、分配、消费各个环节的纽带。任何商品的经济活动都离不开货币，任何商品生产和流通都不可能离开银行和银行信用而独立进行。金融活动是一切商品经济活动进行的基本条件，现代经济是货币经济。毫无疑问，金融已经渗透到社会生活的各个领域，金融业健康有序的发展，不仅涉及千家万户的切身利益，而且直接关系着我国经济的发展、改革的深化和社会政治生活的稳定。不可规避的是金融业作为经营货币和信贷的高风险的特殊行业，有可能成为其他行业转移风险的承载体和聚焦点。而且，转型时期的我国金融制度不仅存在着既有的结构性矛盾，更面临着许多潜在的不稳定因素，这就需要积极防范和化解金融风险，确保国家金融秩序的稳定。

从保护的积极方面来看，金融违法行为的入罪需要当为而为，即当金融违法行为达到应受到刑罚惩罚的程度之时，必须将其入罪。如前所述，应受惩罚性的入罪依据可以进行一些填充，在填充的内容上，国外学者基本上存在法益侵害和规范违法的争议，假若在传统的自然犯上规范违法尚存有合理性，在金融违法行为的应受惩罚性的填充上，笔者赞同法益侵害说。法益侵害说不宜作为入罪的依据，但可以作为入罪的标准。

法益概念自被引入中国以后，已经席卷了整个刑法学体系，在肯定法益概念所带来的巨大作用之虞，尚需谨防其被滥用。囿于本书研究之旨趣在于考量金融违法行为的入罪标准，论述的立足点在于刑事立法，在笔者赞同法益说之后应当准确定位法益之于刑事立法的功能。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼认为，法益这一概念具有多重功能：该概念具有注释——运用功能（即能准确地说明犯罪所侵犯的法益，有助于理解刑法规定的目的）；系统分类功能（即可以按照犯罪所侵犯的法益对犯罪统一进行分类；如洛克法典就是运用这种方法按犯罪客观上所侵犯的法益将犯罪分为侵犯人身的犯罪，侵犯财产的犯罪，危害公共安全的犯罪等）；系统界定功能（任何犯罪都必须以侵犯特定的法益为自己存在的条件）和刑事政策功能（立法者必须以对法益侵害作为确定可罚行为的标准）。^[16]张明楷教授认为，法益具有刑事政策机能、违法评价机能、解释机能、分类机能，其中刑事政策机能具体表现在：一是使刑事立法具有合目的性的机能；二是使刑法的处罚范围具有合理性的机能。^[17]由此观之，法益具备重要的立法机能，法益充当了违法行为入罪的“前锋”，当严重的违法行为具备了应受惩罚的法益侵害之后，便需要考虑对该种行为进行刑罚制裁，相应地，从积极方面来看，可以考虑在刑法上加以入罪。

同时，（中国）台湾学者林山田教授认为，经济刑法的保护法益为国家的经济秩序与整体经济结构的安全以及个人的财产法益。可以概括得出，经济刑法保护法益既包括经济秩序这种超个人法益，也包括经济活动参与者个人的财产法益。^[18]可见，林山田教授将经济刑法的法益概括为经济秩序以及个人财产法益两部分。金融犯罪属于经济刑法的大范畴之内，其保护的法益亦应为此两种法益。这两种法益为个人法益与超个人法益，这种法益的分类本身充满了争议，^[19]但是这种二元论的划分具体到金融犯罪中是具有重要意义的。对于金融犯罪的法益侵害单纯用个人法益来分析，会产生难以合理界定的困难，于是很多学者赞成了超个人法益的合理性，我们是赞同这一观点的，^[20]很多学者也系统地对此加以了论证。例如林东茂教授认为，整体经济秩序（超个人法益）可为刑法的保护对象，但对于经济刑法所保护的超个人法益，无法从传统的刑法角度来观察。^[21]日本学者山中敬一认为，以超越个人法益的经济秩序及经济利益为保护法益的物资统制、输入管理，独占禁止等相关刑罚法规为狭义的经济刑法。^[22]京籘哲久教授认为，经济刑法的保护法益，是国民的经济利益，是超个人法益，若认为在经济刑法中心的构成中，是个人之利益，是不妥当的；并言刑法不能介入市场构造，但可介入市场行为。^[23]

随即，金融秩序是否属于这种超个人利益的范围就成为需要讨论的问题。对此问题的回答需要回到法益的界定上。一般而言，法益被界定为与基本权实现相互关联，则其概念即应该有个人宪法上之基本权为开展之始点，以其核心法益（即生命、身体、自由、名誉与财产）作为基础范围，凡是与此五者具有相同或者直接关系的本质者，才具有刑法上保护必要的法益。^[24]金融犯罪侵害的法益归到超个人法益的范畴内，这种超个人法益也和五种核心法益存在着千丝万缕的联系。以内幕交易罪为例，从表面分析，内幕交易行为看似只对经济秩序造成了损害，但其实质性的内容，则造成了无数个小散户的个人财产利益的损失。换言之，所谓的这种超个人法益不应当是独立于个人法益而存在的法益概念，而应系由个人法益所加以推导而得。当然这也会导致反驳，超个人法益只是个人法益的简单相加，那金融犯罪的侵害法益则相应地还是归入到个人法益里去？^[25]这样的理解也过于简单机械，事物的整体和事物的总和并不具有等同的含义，对超个人法益在犯罪的分类上具有其独特的含义，界分了犯罪的种类。但是在立法的功能上，亦即学者所说的刑事政策机能上，超个人法益的理解断然不能忽视这五种核心法益。金融秩序的稳定需要用法律进行规制，各种规制措施之中刑罚的规制是具有最强效果的。因此，从保护必要性的积极方向来看，需要秉持一种当为而为的基本方向，当金融违法行为造成了与五种基本个人法益相关联的超个人法益之侵损时，必须加以入罪之考量。

（2）保护之消极方面：不得已而为之。

保护必要性不仅仅意味着当入罪的条件成熟之后必须入罪，亦意味着入罪必须受到一定的限制，尚需不得已而为之。笔者认为，金融违法行为的入罪尤其要关注这一消极方面。金融市场的发展需要开放的市场条件，在一个处处受制的环境中不可能产生金融创新的灵感，金融市场的稳定就易于受到破坏。从极端的立场来看，“违法更易于收益”的理念需要法律伸出其规制之手来加以监管，否则金融市场会面临崩塌之险；但是法律之手在金融市场中必须摇摆于柔和与强硬之间，从控制手段的程度来看，柔和之法乃民事与行政惩罚，相应的强硬之法乃刑罚的利剑出鞘。“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”^[26]从保护之消极方面观之，金融违法行为入罪需要持守最后手段性，当其他手段不足以规制金融违法行为之时方可动用刑罚。

从根源上来看，刑法的最后手段性是刑法谦抑原则的应有之义，而刑法的谦抑原则为入罪之基本原则；另一方面入罪之依据不仅仅在于社会危害性的量的累积，尚需应受惩罚性的牵制，由此可见依据的指导对于保护必要性标准的意义。对于偏差行为的防治，以整个社会为一体而观察，并非仅有刑罚才得以作为防治手段。就解决社会问题的效率而言，刑罚往往是众多手段中最无用的一种。针对同样的行为，也可能有私法体系、行政法体系或刑法体系三者可供选择为规范之基础。根据刑法的谦抑原则的内涵，其本身即包含了刑法的最后手段性的特性。虽然当前不断有学者疾呼我国的刑法应当修习于国外，刑罚要进行变革，将财产刑作为主刑，以达到更有效地保护个人财产的目的。但这如同将一只老虎的牙拔掉，还让其达到恐吓侵犯者的目的，或许第一次能够奏效，长远来看，失去了最有效的攻击利器，断难奏效。同样的道理，如果将财产刑纳入到主刑里，刑法就失去了最锐利的利器，亦不能更好地达到遏制犯罪的目的。因此，刑法通常还是以剥夺人的人身自由为代价，来换取社会秩序的稳定的。人的自由是人的基本价值需要，没有了自由，人的社会性将渐趋失去。刑法的最严厉性引出了刑法的最后手段性，只有当其他的手段不能达到效果时，方可动用这最后的利剑。

在金融违法行为的入罪上，亦应遵循这个规律。金融犯罪作为法定犯的一种，自然犯与法定犯，犯罪行为与秩序违法行为之间的边界已有模糊趋势，这也就是上述学者所称的“量的差别说”。金融违法行为本身就坐落于这个交叉模糊的地带上，更应当保持谨慎的态度。从金融违法行为到金融犯罪，惩罚的方式发生了质的变更，牵涉到了人身自由，因此在金融违法行为入罪问题上，必须对行为进行综合的评价考量，方可进入犯罪的领域。如果相应的行政处罚措施能够到达预期的效果，还是要坚持使用行政处罚手段。有学者在经济犯罪领域提倡的“禁止超量原则”^[27]便是明证。笔者认为，所谓的先刑法后行政法理念的金融违法行为处理方式，将刑法作为第一位，显然未贯彻刑法最后手段性的要求。恰当的路径，应当是先行政法后刑法，同时，如果行政惩罚措施达到预期的效果，也就没有必要动用刑法这一最严厉的措施，这样既节省了司法资源，又达到了预防犯罪的目的。

坚持刑法最后手段性的同时，还意味着要合理处置刑法与行政法等非刑事法律的分工。卢梭说：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”^[28]在金融违法行为的保护必要性标准的消极面上，刑法所具有的二次法性，提示我们在入罪上的思想不能走进“刑事的死胡同”，需要把眼光放宽些，行为首先经过一次法的规制，一次法不能加以规制之后，回归刑法便具有一定合理性。协调两者的分工，需要注意两者的功能。在金融、证券、期货等经济法律领域适用民事侵权法，主要是在证明侵权事实存在的基础上，由不法行为人向被害人承担赔偿责任，以补偿因其欺诈等不法行为所造成的损失。民事诉讼的主要目的在于调整参与诉讼的当事人彼此冲突的利益和要求；而刑事诉讼所产生的后果远比民事诉讼的后果严重。譬如，同样是金钱性的不良后果，如果是惩罚性民事赔偿，其目的在于补偿被害人的损失；而刑事罚金，违法行为人除了金钱上的损失，还意味着一种耻辱。^[29]经济学家约翰·洛特通过观察受指控的公司股票价格的变化而得出结论，受指控的公司的大部分损失不是由于支付罚金造成的，而是因名誉问题造成的。^[30]从功能区别和效益衡量等视角来分析，都意味着金融刑法的入罪需要处理好与相关非刑事法的合理分工问题。