损害产生可能性

4.4.2　损害产生可能性

下面主要论述关于金融违法行为入罪是否需要大量设立抽象危险犯的问题。近百年来刑法理论立基于以处罚行为、处罚实害犯及保护个人法益为核心，然而，伴随着人类社会的快速更迭，我们周遭的社会发生巨大的变化，而形成所谓的风险社会^[31]。反映到刑法中，德国刑法学者Lackner敏锐地察觉到，危险犯的研究，已从刑法解释学上的继儿变成宠儿。^[32]不仅如此，“风险社会”的风暴亦席卷了刑事立法学，使得增加危险犯入罪的呼声不断高涨。在入罪上，具体到我们所研究的金融违法行为的入罪，亦有学者提出增加抽象危险犯的立法提议，由此产生了论证入罪标准上不可回避的问题。

（1）纷争点的聚焦：当前理论的论说。

“危险犯理论是一个危险的概念”，我们所说的危险指代该理论的复杂性与困顿性，历经无数先贤的思虑，该复杂理论已经逐渐演变成一个成熟的理论，并不断地映射到立法过程中。从当前的理论论述来看，在危险犯^[33]的研究上可以分为两个研究方向：一个是从规范刑法学的视域来探讨危险犯问题，在规范刑法学领域多集中于犯罪客体的因果关系、危害结果以及犯罪形态的既遂与未遂的争辩^[34]、不能犯^[35]等诸问题之上，在该领域各种学说纷争相当精彩，观点纷呈。另一个则是从理论刑法学的视角进行的讨论，该理论主要基于风险社会的理论启示，又加之规范刑法学领域的众多疑点，转而诉诸于从刑事立法上寻找突破口，从开始的“刑法第114、116、117、118、123、330、332、334条规定之罪”^[36]不断进行勾连扩展，使得其不仅仅在公害犯罪领域进行了扩张，同时，在经济犯罪领域、环境犯罪领域等增加危险犯的呼声不绝于耳。限于研究的范围，本书将主要从刑事立法的层面进行分析。

伴随着风险社会研究的不断深化，不断创设危险犯的立法建议已成学者的最爱，这具体体现在金融、食品卫生、交通、环境污染等领域。国内要求在这些方面增设危险犯的立法提议增多，^[37]这在一定程度上决定了我们的思考领域决不能退缩不前。一般情况下，“危险原本包括具体危险犯与抽象危险犯，它们都是以对法益侵害的危险作为处罚依据的犯罪。但是，作为广义的危害结果的危险，仅指具体危险，而不包括抽象危险。具体危险，是指危险程度较高，使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容。作为构成要件，具体危险是否存在需要司法官员结合具体情况，加以明证与确认，而不能进行某种程度的假定或者抽象，所以具体危险是司法认定的危险。抽象危险犯，是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形，是立法者拟制的危险”^[38]。抽象危险犯以一般的生活经验为依据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；而具体危险犯则是司法上以行为当时的具体情况为依据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。^[39]可见这里要求增加的危险犯主要是指抽象的危险犯，而且这也符合本书研究的立足点。

行为无价值或结果无价值的不同立场造成对设立危险犯的看法不同，从行为无价值的角度来看，抽象危险犯满足了一般人生活判断上的要求，依据社会危害性的填充来判断是否增设危险犯，往往会得出肯定的结论；而从贯彻结果无价值基于法益侵害的角度来看，依据应受惩罚性的填充来判断往往得出限制的结论。由于我们在保护必要性的标准上，贯彻了法益侵害的观点，因此倾向于从结果无价值的立场来限缩危险犯的设立。^[40]

（2）危险犯设立的优点及隐忧。

虽然不断有学者呼吁在金融、环境等新兴领域增设危险犯，这似乎契合了民众保护自身安全的欲求，同时也符合国际化的潮流（当前德国、日本等已经开始了增设危险犯的立法进路）。然而，我们仍然需要论证危险犯在设立上的优点与隐忧，这对于我们在金融违法行为入罪标准上的选择具有重要的作用。

综观国内外学者在危险犯设置优点上的观点，大体可以从以下几个方面分析：首先，危险犯设立迎合了风险社会的要求。根据学者的研究，随着风险社会的到来，传统的危险已经不同于现代社会的风险，“传统刑法理论中的危险犯仅涉及危害公共安全的犯罪，但与现实社会风险相比，其危险来源的有限性、危险范围的特定性以及危险转为危害后果的可预测性，决定了传统危险的相对渺小”^[41]。由此，“当代社会的风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具，风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量”^[42]。但是这个唯一能够彻底抵消社会危险的“监督机器”，长期以来没有进行革新，它已经越来越不适应现实社会的发展需求。因此，“我们有必要去呼吁，在不限制自由法治，甚至可以在不背弃最基本的自由法治的本质特征的前提下，对刑法‘监督机器’进行必要的革新”^[43]。为了应对风险社会的挑战，刑法“监督机器”的革新之路就需要从立法上进行一定的反应，而危险犯的兴盛正好契合了风险社会的理念，因此，不断有学者基于风险社会的现实基础提出使危险犯挣脱“公害犯罪”的束缚，将自身魔力加以更大的发挥。

其次，危险犯的设置使得法益保护提前化，可使法益得到更周延的保护。简而言之，“立法者之所以将某些犯罪设置为抽象危险犯类型或者说创立独立的抽象危险构成要件的原因在于更周延的保护法益”^[44]。（中国）台湾学者王皇玉博士进一步指出：“抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，也可以说是对法益保护的前置化措施。”^[45]由于危险犯的增设诱发了法益保护的提前化，使得法益提前得到更周延的保护，因此“可以说，抽象危险犯理论的种种不足无法掩饰其在新的社会条件下所具有的独特价值和重要功能”^[46]。而根据日本学者井田良的观点，法益保护提前化的目的不外有三：“①社会生活的科学化与高度技术化，不仅个人行动所具备的惹起损害的潜在可能大幅增加，而且，在产生个人蒙受甚大的受害的可能性的同时，若结果发生则已经太迟，故有在较早之阶段就介入刑罚的需求。②在社会无国界化、价值观多元化进行之际，透过刑法以外之手段进行的社会控制已脆弱化，而唯有以刑法加以规制的期待便高涨起来，具体而言，特别是因为组织犯罪集团的存在与活动，以致早期处罚的要求不断增强，亦是重要的原因。③要求保护无法还原成实害的观念性利益的声浪增强，吾人亦不能无视，此类代表的情形，有环境保护领域与生命伦理领域。”^[47]我们可以看到，危险社会产生的问题诱发了法益保护早期化的需求，为了完备地保护法益，需要在立法上加以体现，一个卓有实效的方法便是设置危险犯。^[48]

再次，危险犯的设立更能体现刑罚一般预防之目的。^[49]在今天各国的刑事立法上，提高刑事立法对预防犯罪的有效性是现代刑事立法的发展方向。^[50]从刑罚的目的来看，一般预防的繁荣正昭示着刑罚报应理论的衰退，而从一般预防的视角来看，危险犯的设立是最能体现一般预防本真的“指南针”。一般预防将风险的预防提前介入，在危险惹起之前将危害降低到最小程度，这种思想隐现在危险犯的设置之中，因此，已经出现了利用抽象危险犯来对付各种犯罪的倾向。德国学者金维瑟指出，抽象危险犯并非为了处罚具体损害的发生所创，而是为了处理安全性所创。从一般预防的视角来看，这种安全性的设置非抽象危险犯所不能，抽象危险犯的设立犹如一个破缚重生的蝴蝶，抖动着绚丽的翅膀不断吸引学者的眼球。正如有学者归结的，“传统的报应主义刑法不能满足法秩序共同体在风险社会中对安全保证现实的需要，因为罪责刑法认为只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候做出反应才是合理的，这在风险社会中，不能适应减少、限制风险的客观需要。而现代刑法以行为的危险性为前提，只要应受处罚的行为具有威胁法秩序共同体的危险，刑法就应当在该危险变成现实之前提前介入。在风险社会，现代刑法所关注的重点不在惩罚，而在预防风险，通过对这种风险的刑法禁止来降低和避免巨大风险的实现，从而保证社会公共安全”^[51]。

另外亦有学者从实用性以及刑事政策的角度^[52]对设置危险犯的优点进行了详细的论证。上述种种关于设置危险犯优点的观点不断缭绕着学人的神经，又加上风险社会婀娜身姿的诱惑，各种立法建议一涌而现，这也直接促使了刑法修正案中不断迭出的新型危险犯^[53]。

但是，危险犯设置的优点并没有打消学者对其所存问题的忧虑，很多学者对设立危险犯提出了质疑。风险社会系一个内容广泛的大杂烩，刑法所能扮演的角色仅是这个大帷幕下的一个“小人物”，而危险犯更是该环节中的一颗螺丝钉而已。在我们让其承担起抵制风险的责任之时，心中陡然生出该理论是否可胜任的担忧，这样的趋势是否可能对好不容易建构起来的人权保护和具体法益保护有所冲击？业已有学者对此提出了自己的看法。

例如：法兰克福学派的代表认为，抽象危险犯之定型化甚至是对自由法治国刑法，同时及于刑法典作为公民（说得确切一些是犯罪人）之大宪章之特质的一个攻击。^[54]而学者内田博文指出：近代刑法的基本原则之一，即所谓的行为原则，说的是，应该处罚的是行为，而不是行为人，还不是行为的单纯的思想本身，不可以加以处罚；第二，在行为里面，应该只有侵害社会的行为，才是处罚的对象。但是，从近代以来的刑法变动轨迹来看，看得出来前述的行为原则，已经有形骸化的倾向。特别是重大犯罪，原则逆转成为例外，处罚危险成为原则，如同这样向所谓的危险刑法方面倾斜，就是其中之一。学者曾根威彦亦指出：危险社会的现代国家刑法，可以说有两个特征，一个是保护法益抽象化的现象，即意味着国家刑罚权或者刑法的介入的空间上的扩大；另一个特征是法益保护的早起化现象，这先是意味着刑法介入的空间上的扩大，并且是与所谓预防刑法联系下去的理由。令人不禁想到，认为刑法应该像这样子，或者是认为这样子比较妥当的刑法学思想，其结论是从侵害刑法往危险刑法移动，然后最终掉进意思刑法的路子里去，像这样的忧患并不是没有。如此，学者山中敬一亦指出，在危险社会中，刑法面临三个需要解决的燃眉之急，首当其冲者，即为我们该如何评价以抽象危险犯的形态创设的犯罪构成要件，以及该如何控制的问题。^[55]如其所言：在这样的危险社会、预防社会中，个人的自由与人权该怎么样做，才能保持下去，的确是现代刑法的课题。当然在我国亦有学者对危险犯设立提出了质疑，认为二元法律结构使中国刑法对犯罪普遍高筑实害的“刑事门槛”。这在一定程度上缓和了人们对危险犯扩张的顾虑，因为扩张惩罚危险犯通常仅导致刑法之下行政处罚的扩张，不至于造成刑事处罚的扩张。

在某种意义上可以将危险犯视为一个“魔鬼和天使”的结合体，其展现给我们的优缺点异常明朗，从立法的角度进行选择，这本身就是一个充满了博弈的难题。在进行入罪的抉择上，需要在两种利害之间进行一定的选择，选择需要回溯被遮蔽的真实，找寻一个正确的标准。

（3）金融违法行为入罪应遵循限缩抽象危险犯标准。

如上所言，在立法上设置危险犯的思量，主要指的是抽象危险犯。设置抽象危险犯历经风险社会的撩拨，已经成为了当前立法者的最爱，在金融违法行为入罪选择上，抽象危险犯亦被越来越多的学者提及，这块尚未开垦的领域，成为学者们建言的新领域。^[56]虽然抽象危险犯的设置具有上述种种诱人之处，但笔者并不赞同在金融违法行为入罪上设置抽象危险犯，因为这并非一个恰当的入罪取向。

首先，上述危险犯设置具备种种优点的论证并不成立。

抽象危险犯设置更体现了风险社会要求的观点具有片面性。第一，风险社会不意味着仅带来风险。风险社会是一个无法忤逆的大趋势，这的确是不可抗拒的，但是每个时代都有其特定的风险，风险具有时代的禀赋，此时代的风险有可能变成彼时代的良机，尤其是在金融领域，没有风险意味着“金融业的死亡”，在风险中把握获利的良机，这是金融市场获利的一个必然途径。因此，不能将风险社会“妖魔化”，认为风险社会意味着全是危险的“恶魔”，风险社会同样可以带来更多的利益。第二，刑法对于风险社会的规制相当有限。对风险社会的规制是一个庞大而系统的工程，刑法仅是这个社会规制系统中的一部分，甚或是一小部分，面对着人类对安全的欲求，各种方法都可以起到一定的作用。因此，德国学者Felix Herzog认为，“所谓风险，并不存在，其乃是对于不同层次社会相互作用的过程及解释过程中所显明的一种现象”^[57]。以抽象危险犯的规制形式作为社会问题的解决方法，无非是缘木求鱼。第三，风险社会所诉诸的安全价值与自由价值存在冲突。当前有学者将风险社会所带来的革新的刑法称为安全刑法，认为刑法对风险社会的应对可能产生一个问题，“即安全刑法的思想可能导致以牺牲公民的个体自由为代价，并因刑法的日益工具化而丧失其道德权威性，在中国还有可能导致刑罚结构既严又厉的状况”^[58]。将安全作为刑法的基本价值取向并不意味着风险社会的刑法禁绝一切风险的发生。因而，理性而现实的选择是既要允许一定限度之内的风险活动的存在，又要禁止相当程度的风险活动。刑法只能设法去控制不可欲的风险或尽量公正地分配风险，而无法简单地以风险的最小化或根除风险作为追求目标。^[59]

亦不可将法益保护提前化作为抽象危险犯入罪的缘由。第一，将法益保护提前有不当扩大刑法处罚范围之嫌。法事实与生活中的事实不能混同，^[60]两者的混同容易造成立法导向的偏航，形成学者所称的“嫌疑刑法”，^[61]“即不必详细评价一个行为，只就行为方式的表象评价，即可入罪”^[62]。如此入罪将会扩大处罚范围，很多明显不归刑法制裁的行为进入刑法领域，违背了刑法的最后手段性原则。第二，法益保护的提前并不能和法益保护的周延相等同。风险社会的确会给法益保护带来一定的冲击，但并不是说风险社会同时造成了新型的法益，原来的法益保护理念不能适应，这种提前有利于更加周延的保护。法益保护的周延有赖于法益概念的明确以及法益机能的更好发挥，提前保护虽然有利于立法的前瞻性，但是这种前瞻性并不意味着越提前越合理，提前本身就需要一定的限度。

抽象危险犯的设立有利于一般预防，进而起到威吓功效的观点也缺乏合理性。第一，一般预防的实现并不意味着越多的刑法条文越能达到吓阻的效果。有鉴于等到发生便已太迟的思想影响，立法视角从惩罚到预防的轨迹转换非常明显，如此将眼光投向未来，可昭示公众不只实害发生是不能容忍的，可能导致实害的某些行为也不应当去做。通过危险犯的增设可起到吓阻功效固然不可否认，然而根据一般预防的心理强制说的基础不能得出刑罚的严厉程度与其威吓效果成正相关的结论，基于“治乱世用重典”的想法而对风险社会中风险作犯罪化处理就失去了刑法学基础。第二，从积极一般预防的角度来看，并不能说抽象危险犯的设立有助于形成国民的规范认同感。如前所述，一般预防理论中兴起的积极一般预防理论，在于力构一种国民的规范认同感。让抽象危险犯来承担规范认同感的觉醒与强化是一种生命不能承受之重；真正要达到积极一般预防的效果，需要将处罚限定于合理的范围内并且加强个案适用中的公正性。（中国）台湾学者许玉秀尖锐地批评道：“所谓因为抽象危险犯比较能发挥一般预防的功能所以被立法者广为采用，难免是一种倒果为因的观察。而如果危险犯都能发挥一般预防的功能，实害犯自然更能引起共鸣，更能发挥一般预防的功能。因此，抽象危险犯比实害犯更能发挥一般预防功能的说法不通，为了一般预防而制订抽象危险犯的说法也不通。”^[63]从上述可以得出一个结论，危险犯存在的必要，乃因为一般预防的要求；而危险犯限制的要求，同样也是一般预防的要求。

至于有学者所认为的抽象危险犯更有利于减轻控诉方的举证责任，从而有利于解决举证困惑境况的提法也是站不住脚的。在立法政策上一向都不能以简化举证责任作为立法理由，只能以构成要件的设计是否能免除证明困难、降低证明困难作为考量依据，构成要件的规范性程度愈低，描述性愈高、愈具体，则证明愈困难，虽然可能造成处罚漏洞，但却符合罪刑法定原则的要求，换言之，罪刑法定原则和举证困难降低不是相互冲突的，而是互相一致的，所以如果用控方举证方便作为立法理由，无疑增加了公众的危险程度，损害公众的权利，因此一向会受到攻击。在论及举证方便与否时，的确会提到危险犯（抽象危险犯），那是因为危险犯类型，可以避免实害犯上的证明故意、过失和因果关系的困难，而抽象危险犯的构成要件已表现危险性，证明了行为的存在即可成罪，无须另外证明因果关系，而不是连行为的危险性都不必证明。^[64]

可见不能仅仅看到抽象危险犯的设置优点便将其作为金融违法行为入罪的标准，随着金融业的发展，金融风险也会成为风险社会的重要因素，然而基于一种两厢博弈的思考，金融违法行为入罪亦应遵循限制抽象危险犯适用的标准。有学者认为当前欧陆国家抽象危险犯已经渗透进各个领域，尤其是德国在经济领域大量设置抽象危险犯，进而认为应当借鉴欧陆国家抽象危险犯的内核在各个领域大量设置抽象危险犯，这体现了与时俱进的思想。^[65]笔者认为，这种思想的逻辑性值得商榷，按照这种逻辑思路，我国的立法就演变为一种单纯的法律移植。然而立法却是基于一个组织进行管理的需求而产生的，因此，它必须与管理对象的实际状态相适应。故金融违法行为的入罪需要立足于中国国情，在此基础之上吸收国外的先进理念为我所用，不能盲目照搬。按照学者的观点，当前我国存在一种二元法律结构，亦即将违法行为按照法律形式、行为性质和处理程序等将违法与犯罪进行严格的界分，以致将中国刑法的绝大多数犯罪限定在实害犯范围内。^[66]欧陆国家的入罪体制并不同于我国，不像我国一样对违法和犯罪进行界分，他们设置的许多抽象危险犯的类型，在我国早已被归入行政罚层面进行制裁。